פוסטים

בין "הכל שפיט" ל-D9: זרקור על הרשות השופטת

עצמאית מדי או כלי בידי השלטון; שמרנית או ליברלית; אבירת זכויות האדם או גוף בלתי דמוקרטי – איך באמת נראית הרשות השופטת בישראל ומה מקומה באיזון בין הרשויות?

| נועה כחלון, דפנה נעמני, אסף נתיב |

בכתבה על הרשות המחוקקת דנו בחשיבותה של הפרדת הרשויות, ובחנו לעומק את נקודות התורפה שהופכות את הרשות המחוקקת (הכנסת) לחלשה יחסית. בכתבה הנוכחית נציג את ההתפתחויות ההיסטוריות ואת הסבך החוקי שמציב את הרשות השופטת בעמדתה הנוכחית – החזקה יחסית.

רקע

הרשות השופטת בישראל מורכבת ממערכת בתי המשפט בת שלוש ערכאות: בית המשפט העליון, בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום. כמו כן יש בתי משפט ובתי דין ייעודיים לעניינים ספציפיים – תעבורה, דיני עבודה, דיני משפחה ועוד.

מטרת הרשות השופטת היא להבטיח לתושבי ישראל משפט צדק ולאכוף את חוקי הרשות המחוקקת, בין היתר באמצעות ענישה של מי שמפר את החוקים. סמכויות השפיטה נתונות בידיה מתוקף חוק יסוד: השפיטה. תכלית החוק היא להבטיח את עצמאות השופטים  ואת פומביות הדיון בבתי המשפט, והוא קובע כללים הנוגעים למינוי שופטים ופעילותם ולסמכותו הכפולה של בית המשפט העליון: ערכאה לערעור על פסקי דין של ערכאות קודמות וכן בית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ).

מה ההבדל בין בית המשפט העליון לבג''ץ?

בית המשפט העליון ובית הדין הגבוה לצדק הם למעשה באותו גוף, אולם בכל כובע יש למוסד סמכויות שונות.  בית המשפט העליון נועד לעסוק בערעורים על פסיקות ערכאה קודמת (בית המשפט המחוזי), ואילו בג"ץ מוסמך לעסוק בעתירות נגד המדינה ונגד גופים ציבוריים אחרים ולדון בכל עניין אשר הוא רואה צורך לתת בו סעד למען הצדק ואשר אינו בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר (סמכות שיורית). 

בית המשפט העליון

נוסף לחוק היסוד מוסדרת פעילות הרשות השופטת בחוק בתי המשפט, המשלב כמה חוקים: חוק השופטים, חוק בתי המשפט, חוק שיפוט בתביעות קטנות ופקודת הרשמים (דרגת שיפוט נמוכה). חוק זה עוסק בארבעה נושאים: 

  • השופטים – מי כשיר להתמנות לשופט או שופטת, דרכי מינוי, אופן הכהונה והוראות משמעת
  • בתי המשפט – הוראות המפרטות את סמכויותיהם של כל בתי המשפט
  • רשמים – מי כשיר להתמנות לרשם או רשמת, דרכי מינוי, אופן הכהונה והוראות משמעת
  • הוראות אחרות – הוראות מיוחדות בעניינים  שונים: קיום דיון נוסף, משפט חוזר ועוד.

היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה: נקודה המפגש בין הרשויות

היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה הם שני מוסדות המקשרים בין הרשות השופטת לרשות המבצעת. אמנם הם חלק מהמערכת המשפטית, אך הם פועלים במסגרת הרשות המבצעת – משרד המשפטים. 

היועץ המשפטי לממשלה עומד בראש המערכת המשפטית של הממשלה. התפקיד מאגד סמכויות מרכזיות: התובע הכללי, הממונה על הפרקליטות והתביעה הפלילית, והיועץ המשפטי המייעץ ומכווין את משרדי הממשלה השונים ואחראי על ייצוגה בבתי המשפט (איחוד הסמכויות הזה ייחודי בעולם). 

המהפכה החוקתית: נקודת המפנה ביחסי הרשות השופטת והרשות המכוננת

הכנסת בת ימינו היא גלגול של אספה מכוננת שנועדה לייסד חוקה – אלא שזו טרם התגבשה, ובמקום זאת האצילה על עצמה הכנסת סמכות לחוקק חוקי יסוד מתוקף "פשרת הררי".

עד 1992 התקבלו בכנסת תשעה חוקי יסוד. מרביתם עסקו בעיגון מעמדם של מוסדות מדינה שונים (כגון הצבא ומבקר המדינה) בחוק, ולא בנושאי זכויות אדם – הניצבים לרוב בליבה של חוקת מדינה. לאורך השנים מעמדם של חוקי היסוד לא היה ברור, וודאי לא מעוגן בחוק, ואף נשמעו על כך ביקורות מצד ח"כים כמו מנחם בגין ושמואל תמיר. ב-1975 ניסה שר המשפטים דאז חיים צדוק להסדיר את מעמדם של חוקי היסוד במסגרת חוק יסוד: החקיקה, אולם הניסיון לא הצליח.

באותן שנים בית המשפט העליון לא עסק רבות בביקורת על חוקי היסוד, הן משום שמעמדם לא היה ברור הן מפני שהם לא עסקו בנושאים רלוונטיים לתפקידו – הבטחת משפט צדק. בהיעדר חוקי יסוד בנושא זכויות כונן בית המשפט מעין "מגילת זכויות שיפוטית", ששימשה להגנה על אזרחים ואזרחיות מפני התעמרות שלטונית. למגילה זו לא היה תוקף חוקי והיא גם לא ביקשה לשמש תחליף לחוק, אלא רק אמצעי לפרשנות. אלא שבשל החסר החוקי בתחום זה, בפועל נעשה שימוש מתרחב והולך במגילת הזכויות. 

ב-1992 התקבל בקריאה שנייה ושלישית ברוב של 32 בעד לעומת 21 נגד וח"כ אחד נמנע. חוק היסוד הראשון העוסק בזכויות אדם – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ולאחר מכן כונן גם חוק יסוד: חופש העיסוק. חוקים אלו כללו "פסקת הגבלה", הקובעת את התנאים המפורשים המאפשרים לפגוע בזכויות הקבועות בחוק היסוד (הרחבה בפסקה הבאה). השופט אהרן ברק כתב אז כי תוספת פסקת ההגבלה למעשה משמשת לשופטים ראיה לכך שחוקי היסוד אכן מצויים במעמד גבוה יותר מחוקים רגילים, ועל כן בית המשפט רשאי לבטל חוק רגיל אם הוא סותר את אחד מחוקי היסוד. אפשרות ביטול זו היא העומדת בלב מה שכינה ברק "המהפכה החוקתית".

השופט אהרון ברק

יו"ר הכנסת דאז, דן תיכון סיפר לנו שהוא הזהיר את השופט אהרון ברק "אתם תתחילו להתעסק בכנסת ולבטל חוקים – הכנסת תשיב מלחמה". 

מהי פסקת ההגבלה?

פסקת ההגבלה קובעת את התנאים המפורשים שבהם יכולה הכנסת לחוקק חוקים המפרים את הזכויות הנתונות בחוק היסוד. את הפסקה יצר השופט ברק כפרשנות לסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לשון הסעיף: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

מתוך לשון החוק קבע בית המשפט העליון את התנאים שצריכים להתקיים כדי שהפגיעה בזכויות תהיה חוקית (כל התנאים צריכים להתקיים יחד): 

  • הפגיעה צריכה להיעשות בחוק או על-פי חוק
  • הפגיעה צריכה להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
  • על הפגיעה להיות לשם תכלית ראויה
  1. על הפגיעה להיות מידתית. לשם קביעת המידתיות קבע בית המשפט העליון שלושה מבחני מידתיות: מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – כלומר, האם הפגיעה בזכויות צומצמה לרמה המינימלית האפשרית; מבחן התועלת שתיגרם מההפרה אל מול הנזק שייגרם ממנה; ומבחן שיקבע אם האמצעי (הפגיעה בזכויות) אכן נחוץ לשם השגת המטרה.

המשמעות המעשית של פסקת ההגבלה היא שאם הכנסת תחוקק חוק הסותר הוראה מחוקי היסוד, אך החוק החדש עומד בארבעת תנאי פסקת ההגבלה ובאחד ממבחני המידתיות – בית המשפט העליון לא יפסול את החוק. דוגמה מובהקת לכך היא דרישה לרישיון לשם עיסוק במקצועות שונים, כמו מקצועות טיפוליים ועריכת דין, שאומנם פוגעת בחופש העיסוק אולם יש לה תכלית ראויה ברורה של הגנה על שלום הציבור. פסקת ההגבלה שקבע ברק הייתה מקובלת על מרבית השופטים בהרכב בתיק המזרחי, אולם הנשיא בדימוס שמגר התנגד למבחן המידתיות, שלדבריו הותיר סמכות לפרשנות נרחבת מדי בידי בית המשפט. טענות אלו נשמעות רבות מאז ועד היום, בין היתר מפי החוקר פרופ' אברהם דיסקין. לטענתו של דיסקין (ושל מתנגדים אחרים), "מידתיות" היא הגדרה סובייקטיבית ואין ביכולתו של בית המשפט העליון לקבוע מהי מידתיות ראויה.

פרופ' אברהם דיסקין

פסק דין המזרחי

הביטוי הראשון לביקורת שיפוטית על חוק הסותר במהותו את חוקי היסוד היה בפסק הדין בנק המזרחי נגד מגדל (הידוע בקיצור כפסק דין המזרחי), שניתן ב-1995. במשפט זה נדרש בג"ץ לראשונה לשאלה אם בסמכותו לפסול חוק הפוגע באחת מהזכויות המעוגנות בחוקי היסוד החדשים שכוננו ב-1992.

במשפט ערער בנק המזרחי על תקפותו של "חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי" (חוק גל), מפני שלטענתו החוק מנע מהבנק לקבל את מלוא הסכום שהחקלאים חייבים לו – בכך פוגע בזכותו לקניין, שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעט לפני הגשת התביעה. 

השופטים בתיק פסקו נגד הבנק, וקבעו כי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה – משמע, הוא אינו סותר את חוק היסוד – ולכן לא פסלו אותו.עם זאת, בדיון עקרוני ארוך שהופיע בפסק הדין סברו כל שופטי ההרכב כי בסמכותו של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית, קרי: לבטל חוקים העומדים בסתירה לחוקי היסוד. הקביעות בדיון זה יצרו תקדים לפסיקות הבאות שבהן פסל בית המשפט העליון חוקים שסתרו את חוקי היסוד.

פסק דין המזרחי נחשב לנקודת ציון מכוננת בתולדות הרשות השופטת בכלל, והיחסים בינה ובין הרשות המחוקקת בפרט. המעמד המיוחד שניתן לחוקי היסוד, שכאמור היה מקובל על כל שופטי ההרכב, נבע מהכרה בכך שחוקי היסוד עתידים להתגבש לכדי חוקה מחייבת – ומכאן הרשות לפסול חוקים שיסתרו אותם. 

כמו כן, במסגרת פסק הדין רוב השופטים בהרכב הכירו בסמכותה של הכנסת הן כרשות מחוקקת הן כמכוננת חוקה. אולם השופט חשין התנגד לכך וטען כי את החוקה צריך לכונן העם במשאל עם או בצורה אחרת החורגת מצורת קבלת חוק רגיל. הוא התנגד להעניק את הסמכות לכונן חוקה לכנסת מתוקף פסיקת בית המשפט, וסבר כי אם תינתן לה סמכות כזו, הציבור הוא שצריך להחליט על כך.

השנים שאחרי: קולות נגד המהפכה החוקתית

כאמור, המהפכה החוקתית הקנתה לבית המשפט העליון כלים חוקיים חדשים להגן על זכויות אדם ואזרח בישראל, לעומת הסתמכות על מסורת שיפוטית שלא עוגנה בחוק לפני כן. 

אולם מימיה הראשונים של המהפכה ועד היום היא צברה לה מתנגדים רבים, ובהם אושיות רמות דרג במערכת המשפט כמו השופטת רות גביזון ושרי המשפטים לשעבר דניאל פרידמן וחיים רמון. מתנגדי המהפכה טוענים כי היא הגדילה את כוחם של בתי המשפט בצורה מופרזת שהובילה לפגיעה בדמוקרטיה. מדוע?כי הציבור (באמצעות נבחריו בכנסת) לא העניק לבית המשפט את הסמכות לבטל חוקים, והוא נטל אותה לעצמו על בסיס פרשנות לסעיף בחוק ללא דיון בכנסת או דיון ציבורי. פרידמן טען כי בית המשפט שואף להתפשט ולהגדיל את כוחו על חשבון הרשויות האחרות, ולשיטתו יש למנוע זאת בשם הדמוקרטיה. 

דניאל פרידמן וחיים רמון

השפעת המהפכה על האיזונים בין הרשויות

המהפכה החוקתית, שהתחילה – או לכל הפחות הרחיבה – את גישת האקטיביזם השיפוטי (ראו הסעיף הבא), שינתה את מפת חלוקת הסמכויות, וחלק מחברי הכנסת טענו שבעקבות גישתו האקטיבית של בג"ץ וההסמכה של עצמו לבטל חוקים, הופר האיזון בין רשויות השלטון. היו אף מי שטענו כי המהפכה החוקתית היא בגדר הפיכה שלטונית, המסכנת את יסודותיה המקודשים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית (ראובן ריבלין בתפקידו כיו"ר הכנסת).

השופט אהרן ברק טען בתגובה שהמהפכה תביא להכרה בתפקידו החוקתי של בית המשפט כשומר החוקה, כמאזן בין ערכים חוקתיים וכמפקח על חוקיות פעולותיהן של רשויות השלטון. לדבריו, הכרה זו תגרום להעלאת מעמדן של זכויות האדם ולקירוב לבבות.

אקטיביזם או ריסון: הוויכוח על דמות מערכת המשפט 

הוויכוחים רבי השנים בדבר המהפכה החוקתית הם למעשה ביטוי לשתי תפיסות עולם מנוגדת בעניין תפקידה של מערכת המשפט. 

לפי גישת האקטיביזם השיפוטי, לבית המשפט יש תפקידים נוספים מעבר להכרעת סכסוכים המובאים בפניו – ובהם פיקוח על רשויות השלטון ומתן פרשנות לחוקים במקרים ספציפיים המובאים בפני בית המשפט. האקטיביזם מתבטא בהפעלת ביקורת שיפוטית ולעיתים בפסילת חוקים הסותרים חוקי היסוד (או את החוקה, במדינות שהיא קיימת בהן). כאמור, מייצגה המובהק ביותר של הגישה הזאת בישראל הוא השופט אהרן ברק, שאף מיוחסת לו האמירה "הכל שפיט". 

כאבי הגישה בישראל, ברק מייצג השקפה של דמוקרטיה מהותית, שבה החוקים כפופים לזכויות הפרט והמיעוט, ולא ניתן לפגוע בזכויות אלו אלא באופן מידתי. התומכים בגישה זו טוענים שהאקטיביזם השיפוטי מונע מהממשלה ומהכנסת לפגוע בזכויות הפרט ומבטא את ערכי החברה ואת תפיסות היסוד הרווחות בה.הגישה האקטיביסטית מסייעת לערוב להגנה על זכויות הפרט ולהבטחת ממשל תקין. 

לדוגמה, במשפט אייזנברג נ' שר השיכון פסל בג"ץ את המינוי הממשלתי של יוסי גינוסר, איש שב"כ לשעבר שמסר פעמיים עדות שקר בשערוריות שהיה מעורב בהן, לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון. לטענת תומכי הגישה האקטיביסטית, הגבלת  סמכויותיו של בית המשפט עלולה להפחית את יכולתו לבקר את פעילותן של הרשויות האחרות, ובסופו של דבר לפגוע במינהל התקין – ובאזרח הקטן.

הגישה המנוגדת לאקטיביזם היא ריסון שיפוטי (או שמרנות שיפוטית), הגורסת כי על בית המשפט לנהוג בריסון בעת הפעלת סמכויותיו. העיקרון העומד בבסיס הגישה הוא שקיימים סדר ואיזון בין הרשויות, וכל שינוי עלול לערער אותם ולפגוע בעיקרון הפרדת הרשויות. המצדדים בגישה זו סבורים כי תפקידם של השופט או השופטת מצומצם – הם נדרשים לפסוק לאור החוקים הקיימים ולא לתת להם פרשנות מרחיבה. שופטים שמרנים עשויים להציע פרשנות במקרים של השלמת החסר בחוק, אולם לא ינסו להתאים את הפרשנות לחוקה או לחוקי היסוד. 

על פי הגישה השמרנית, על בית המשפט להימנע מביקורת שיפוטית ומביטול חוקים אלא אם הם בלתי חוקתיים בצורה חריגה. נוסף על עקרון הפרדת הרשויות, המצדדים בריסון מזכירים כי השופטים לא נבחרו בבחירות ציבוריות, ולכן אין זה ראוי שהם יעסקו בעניינים חברתיים-פוליטיים.

דוגמה לפסק דין שמרני היא ההכרעה במשפט רמי מור נ' מדינת ישראל. מור ביקש לחשוף את פרטיו של גולש או גולשת שכתבו נגדו ביקורות שקריות בפורום בנושא בעיות עור, ובכך עברו עבירה על חוק לשון הרע לשם פגיעה בשמו הטוב ובמקצועו כמטפל אלטרנטיבי. השופטים אליעזר ריבלין ואדמונד לוי – נגד דעת מיעוט של השופט אליקים רובינשטיין – קבעו כי לא ניתן לחייב את ספקית האינטרנט למסור את פרטיהם של הגולשים שפרסמו תגובות משמיצות על מור, מפני שאין בחוק התייחסות ספציפית לאיסור לשון הרע בכסות אנונימית ברשת. 

דעת הרוב. השופטים אליעזר ריבלין (מימין) ואדמונד לוי (משמאל)

בפסק הדין נכתב: "ביהמ"ש סבור כי לא קיימת כיום מסגרת דיונית הולמת למתן צו המורה לחשוף את זהותו של גולש אנונימי, ואין 'להמציא' מסגרת כזו ב'חקיקה שיפוטית'".  כלומר, במקום לבצע השלמה שיפוטית בחוק ולהסיק מחוק לשון הרע למרחב האינטרנטי, כמו שסביר ששופטים אקטיביסטים היו עושים, קבע ההרכב כי יש להשאיר את ההכרעה בידי המחוקק. 

בעקבות פסק הדין חוקקה הכנסת כשנה לאחר מכן את "חוק הטוקבקים", המאפשר לספקיות האינטרנט לחשוף פרטי גולשים  במקרים שבהם הייתה למבקשי הפרטים עילה לתביעה לו זהותם של הכותב או הכותבת הייתה ידועה.

השופט אליקים רובינשטיין

מהי זכות העמידה?

זכות העמידה היא הזכות להגיש תביעה לבית המשפט. בעניינים פרטיים כל אדם שנפגע יכול לתבוע את אלו  שפגעו בו בערכאה המתאימה, אך בעניינים ציבוריים המצב מעט שונה.

עד שנות ה-80 כדי לפנות לבג"ץ היה על התובעים להיות אלו שנפגעו באופן ישיר מפעולת המדינה. לדוגמה, בפרשת פרנש היל הוטל קורפוריישן נ' הוועדה המקומית גרס העותר (שטען כי הוא נציג הסטודנטים בעיר)  כיבניית מלון בירושלים תהרוס את הנוף בשל קרבתו לעיר העתיקה, אולם השופטים דחו את העתירה מפני שלעותר לא הייתה זכות עמידה. בפסק הדין כתבו השופטים כי "כאשר אזרח קובל על מעשה של רשות מינהלית, הרי לפני פנייתו לבית משפט חייב הוא למצות את דרכי הסעד האחרים הפתוחים לפניו לפי הדין. הטעם השגור המובא להצדקת ההגבלות בעניין זכות העמידה הוא – החשש בפני הצפת בית המשפט על ידי עתירות של טרדנים".

עם זאת, בכמה פסיקות שונות שניתנו לאורך השנים אפשר בג"ץ להרחיב את זכות העמידה (לדוגמה בתיק האגודה לזכויות האזרח נ' ועדת הבחירות ה-13) והשופטים אפשרו גם לעותרים שלא נפגעו באופן ישיר לתבוע. עקב כך,כיום כל אדם הרואה עצמו נפגע מפעילות כזו או אחרת של המדינה או גוף ציבורי אחר יכול לפנות לבג"ץ.

הרחבת זכות העמידה היא פעולה מתבקשת של אקטיביזם שיפוטי, בפרט של מי שמאמין – כאמירתו של ברק – כי "הכל שפיט". אלא שהעובדה שאפשר לעתור לבג"ץ נגד כל פעולה מִנהלית הופכת את המערכת לאיטית ומתגוננת; בשל שטף העתירות המוגשות לבג”ץ – חלקן ענייניות וחשובות וחלקן עתירות סרק – שופטי בית המשפט העליון כורעים תחת העומס. השופט מזוז התייחס לכך באומרו "אין אנו צריכים להתעלם מהמציאות בה אנו פועלים, ועלינו למקד את המאבק בסוגיות ליבה אמיתיות של הגנה על זכויות אדם וערכים דמוקרטיים, ולא להיגרר אחר מאבקים בנושאים אזוטריים. לא כל נושא מצדיק מאבק חזיתי מול המערכת הפוליטית".

שרת המשפטים הקודמת איילת שקד, שהיא מהצד השמרני של המפה הפוליטית, דגלה גם היא בצמצום זכות העמידה. "לא הכול שפיט ולא מלאה הארץ משפט. יש עניינים ביטחוניים וכלכליים שהמקום שהם צריכים להיות מוכרעים זה לא בבית המשפט, אלא בכנסת ובממשלה" אמרה בראיון לכתב העת של לשכת עורכי הדין ב-2017.

שקד, ריבלין ונאור

העתירה נגד ההופעה בהפרדה מגדרית שהתרחשה לאחרונה בעפולה יכולה לשמש דוגמה לחשיבות זכות העתירה. למי שהספיקו לשכוח, עיריית עפולה החליטה לקיים אירוע לקהל החרדי בהפרדה בין נשים לגברים ושדולת הנשים עתרה נגד קיום האירוע בהפרדה, מפני שהוא פוגע בזכות לשוויון. לפני הרחבת זכות העמידה, רק תושבות עפולה היו יכולות לעתור לבית המשפט, אף על פי שברור שיש בתיק הזה עניין עקרוני (בין שמסכימים להפרדה ובין שמתנגדים לה).

נראה כי המגמה כיום היא לשוב ולצמצם את זכות העמידה בפני בג"ץ, אולם כמו בסוגיות אחרות במערכת – גם במקרה זה העמדות בעניין מוכתבות בראש ובראשונה בידי השיוך הפוליטי של כל אחד ואחת.

יחסי שרת המשפטים ונשיא העליון

אין נוהל קבוע המחייב את שרי המשפטים ונשיאות העליון להיפגש בפורמט מוסדר. עם זאת, השרה לשעבר איילת שקד נהגה להיפגש עם נשיאת העליון חיות פעם בשבועיים, לרוב בארבע עיניים, בבית המשפט העליון לאורך תקופת כהונתה. 

השיחות עסקו בנושאים כלליים:

  • רפורמות ונושאים מנהליים – היכן ידונו בעתירות ביו"ש, האם לפתוח בית משפט להגבלים עסקיים והיכן, האם ניתן לצלם עצורים בבתי משפט ועוד. 
  • מינויים – תיאום לקראת הוועדה למינוי שופטים, קידום של גורמים בתוך המערכת והכנסת אנשים נוספים לתוך מערכת המשפט.
  • עניינים אסטרטגיים – חקיקה שנויה במחלוקת (כמו פסקת ההתגברות) ונושאים מהותיים נוספים.

נשיאי בית המשפט העליון לדורותיהם עם הנשיא ריבלין ושרת המשפטים לשעבר איילת שקד

פסילת חוקים: מה המצב בפועל?

בוודאי הבנת עד כה שהמהפכה החוקתית ומידת האקטיביזם או הריסון השיפוטי הם מקור בלתי נדלה להתנצחויות פוליטיות. עם זאת, שווה להזכיר שבפועל בג"ץ פסל עד כה רק כ-18 חוקים שחוקקה הכנסת בכל שנותיו – היקף נמוך למדי ביחס לעולם. יש הרואים בכך הוכחה ניצחת לכך שבג"ץ אינו אקטיביסט יתר על המידה ושומר על בכורתה של הכנסת בכל האמור להחלטות חוקיות. 

עם זאת, יש לזכור שבכדי לעשות השוואה הוגנת צריך לבחון גם את מספר ההחלטות שבג"ץ פסק בניגוד לעמדת המדינה – דוגמת בג"ץ אליס מילר (בלא קשר סביב הפסיקה, אלא לעצם הפסיקה). בנוסף, ישנה טענה כי הידיעה שבג"ץ ידון בחוק לאחר שיעבור, מהווה "אפקט מצנן" לחברי הכנסת על ידי כך שהם מגבילים את עצמם למה שהם תופסים כפרשנות הסבירה של בג"ץ.

אחרים, שמרנים יותר, סבורים כי ההשוואה אינה תקפה וכי אם מביאים בחשבון גם פסילה של הצעות חוק ואת התגברות המגמה של פסילת חוקים מאז תחילת העשור הנוכחית, לצד פסיקות משמעותיות (דוגמת התרת כניסת נשים לקורס טיס) התמונה משתנה. עוד נטען שבשל הכוח המוגבר של בג"ץ, השרים וחברי הכנסת מביאים בחשבון את מה שכבר בתהליך החקיקה ובפעולות הממשלה, לכן ההשפעה אינה נמדדת רק במספר החוקים שנפסלו בפועל אלא בשאלה (שאין לה תשובה מדויקת) כמה  חוקים נעצרו בטרם הוגשו.

סיכום: על כף המאזניים

אין חולק על כך שלאורך השנים התרבו סמכויותיה של הרשות השופטת, לעיתים על חשבון כוחה של הרשות המחוקקת. 

מצב זה נובע, בין היתר, מכך שלישראל אין חוקה לצד העובדה שרמת הפיקוח של הכנסת על הממשלה עלובה במיוחד, שלעיתים מציבה את בג"ץ בעמדת שומר הסף (שלא לומר הגננת). לעיתים רבות, במקום שהכנסת תכריע בחקיקה נותנים לדברים להתגלגל לפתח בג"ץ ושיכריע בעצמו. 

כפי שציין השופט בדימוס אשר גרוניס (שנחשב לגורם שמרני יחסית) בפסק דין שניתן ב-2012 "במקרה הנוכחי נאלץ בית המשפט להתערב בחקיקה ראשית, שעה שהן הרשות המחוקקת והן הרשות המבצעת מכירות בפגמים שבחוק. עם זאת, אותן רשויות אינן מביאות בעצמן לתיקון הפגמים שבחקיקה אלא מפנות הן, למעשה, את התפוח הלוהט למגרשה של הרשות השופטת […] אילו פעלו הרשויות האחרות ואילו תיקנו את הטעון תיקון, לא היה בית משפט זה מתערב בחקיקה של הכנסת".

השופט אשר גרוניס

עם זאת, כפי שמציינים מתנגדי האקטיביזם השיפוטי, הרחבת הסמכויות של הרשות השופטת, ובפרט האפשרות לפסול חוקים של הכנסת הסותרים הוראה המעוגנת בחוקי היסוד, לא ניתנו לה בחקיקה מוסדרת ולא נערך דיון ציבורי ושיטתי על גבולות הגזרה, על מגבלות הכוח שניתן לרשות ועל הממשקים בין הרשויות השונות. 

בין שמסכימים להרחבת הסמכויות של הרשות השופטת ובין שמתנגדים לה, ברור כי ראוי לדון בסוגיה לעומק. לא מאוחר מדי לקבוע בחוק ובאופן דמוקרטי את מעמדם של חוקי היסוד ואת מעמדו של בית המשפט בעניין החוקה המתהווה. לצערנו, השיח הציבורי בנושא לא אחת פופוליסטי ושטחי, ואנחנו ב"שקוף" מקווים להוביל לשיח אינטליגנטי ומנומק בתחום. כמה חברי כנסת יוכלו לאשרר חוק שנפסל? זו עדיין שאלה פתוחה – ונשמח לשמוע את דעתכם ודעתכן. 

מדברים מהשטח: הרשות המבצעת

"אפס משילות" תקף שר התחבורה בצלאל סמוטריץ' את ראש הממשלה נתניהו באוגוסט החולף. טענת חוסר המשילות מוכרת לנו מחברי ממשלה רבים, על אף שהמציאות מוכיחה הפוך: הממשלה שולטת בכנסת ביד רמה, הפיקוח עליה דל ושומרי הסף היחידים מולה הם בג"ץ והיועצים המשפטיים, המהווים חלק ממנה. מובן שיש קשיים במצב הנוכחי, אך במבט על ניכר כי הממשלה הישראלית בעלת עוצמה רבה

| נועה כחלון, דפנה נעמני, אסף נתיב |

תפקידה הרשמי של הממשלה (הרשות המבצעת) הוא ליישם את החוקים שחוקקה הכנסת (הרשות המחוקקת), בהתאם לפרשנות של הרשות השופטת (בית המשפט). בפועל המשמעות היא שהממשלה ממונה על ביצוע המדיניות הציבורית – מהקמה ותפעול של בתי ספר ובתי חולים, מערכת רווחה, הפעלת גורמי אכיפה ועוד. הקשר של גורמי הממשלה עם האזרחיות והאזרחים הוא ההדוק ביותר מבין הרשויות; כשאנחנו עומדים בתור במשרד הפנים, פונים למוסד לביטוח לאומי או נזקקים לשירותי חדר מיון – הממשלה היא שעומדת מאחוריהם.

בישראל, כמו בכל גוף דמוקרטי, הממשלה שואבת את הלגיטימיות שלה מהציבור. במקרה הישראלי הבחירה נעשית בדרך עקיפה: הציבור בוחר את הכנסת, ומתוך הסיעות שנבחרו  מרכיב ראש המפלגה שקיבל מנדט מנשיא המדינה את הממשלה. בשל כך, הממשלה תלויה ברוב יציב של לפחות 61 חברי כנסת (וכפי שהראינו בכתבה על יציבות שלטונית בישראל, לא תמיד זה מסתדר).

חוק יסוד: הממשלה התקבל בכנסת השישית (1968), ועיגן בחוק את תפקיד הממשלה כרשות המבצעת של המדינה, את מושבה בירושלים ואת בסיס הלגיטימיות שלה – תמיכת הכנסת. החוק מפרט גם את הרחבת סמכויות הממשלה במצב חירום (שלמרות שמו, ישראל מצויה בו מיום הקמתה). 

הממשלה ה-34

למה הממשלה נמצאת במצב חירום תמידי?

בעת הקמת המדינה ב-1948 הוכרז בישראל מצב חירום, כדי לאפשר לממשלת המעבר הטרייה להגיב במהירות לאירועים המכוננים של הקמת המדינה. תקנות אלו היו מעוגנות בפקודת סדרי שלטון ומשפט והקנו לרשות המבצעת כוח משמעותי: להתקין תקנות (המקבילות הזמניות לחוקים) גם ללא אישור הכנסת. 

ב-1966 נחקק חוק יסוד: הממשלה, שנועד להחליף את התקנות ולהסדיר את פעילות הממשלה בימות שגרה. אבל בישראל, כמו בישראל, אנחנו תמיד על המשמר, והחוק מ-1966 (שכאמור הממשלה פועלת מכוחו עד היום) קובע כי  לכנסת יש סמכות להכריז על מצב חירום. הממשלה רשאית להכריז בעצמה על מצב חירום במקרים דחופים. אולם תוקף ההכרזה יהיה לשבעה ימים בלבד, ולאחר מכן הכנסת יהיה להמשיך להכריז על מצב החירום. 

לפי החוק, גם בהחלטת הכנסת הסטטוס "מצב חירום" אינו יכול להימשך יותר משנה. אולם בפועל הכנסת מאריכה את תוקף ההכרזה בכל שנה, כך שמאז 1966 ישראל נתונה במצב חירום מתמשך מבחינת הניהול הממשלתי. 

למה זה קורה? בין השאר, כי זה נוח. הרבה חוקים במדינה מסתמכים על הרחבת הסמכויות שניתנה לממשלה מתוקף מצב החירום התמידי, אף שהקשר בינם ובין צורך דחוף אמיתי הוא קלוש, אם קיים בכלל. למשל, חוק פיקוח על מוצרי מצרכים ושירותים, הנכלל במסגרת תקנות החירום, מאפשר לשרים לתקן תקנות הנוגעות למוצרי צריכה בדרך מהירה, גם כשהן אינן קשורות לצורכי חירום. לדוגמה, ב-1960 התקין שר המסחר והתעשייה מכוח תקנות לשעת חירום צו שקבע כיצד יש להעביר לחם (בארגז סגור, יבש ונקי).

חוק הממשלה (2011) מסדיר היבטים בעבודת הממשלה שלא הוסדרו בחוק היסוד, כמו חובת פרסומם של הסכמים קואליציוניים, הצורך בתקופת צינון לראשי מערכת הביטחון בטרם יתמנו לשרים, והסמכות למנות מזכיר ממשלה וכן ועדות חקירה ממשלתיות.

נוסף על שני החוקים, לתקנון עבודת הממשלה חשיבות רבה בהסדרת פעילותה. התקנון  קובע את כללי המשחק של הממשלה: אופן הפעולה של ועדות השרים, סדרי העבודה הכלליים, פירוט נהלים ודרכי הגשת מסמכים.

מה עושה הממשלה?

סמכויותיה של הרשות המבצעת מעט פחות מוכרות לציבור מאלו של הרשות המחוקקת והשופטת, והן נחלקות לשלושה תחומים:

  1. קביעת מדיניות וקבלת החלטות – הממשלה אמונה על התווית הדרך שהמדינה תצעד בה, החל מתוכניות מדיניות (כמו תוכנית המאה שנרקמת כעת בארצות הברית להסדרת המצב  במזרח התיכון), דרך הסכמי סחר חדשים כמו טיס"א ועד החלטה על יציאה למבצע צבאי או למלחמה. בחלק מהמקרים נדרש אישור של הכנסת או גיבוי בחקיקה, אולם אלו ייעשו לאחר קבלת ההחלטה בממשלה.
  2. התקנת תקנות ומתן צווים – תקנות וצווים הם אמצעים משלימים לחקיקה הראשית ואף קרויים "חקיקה משנית". הם שונים מהחוקים הרגילים בכמה מובנים. ראשית, החקיקה הראשית נעשית בכנסת ואילו תקנות מתקבלות ברשויות המנהל הציבורי. שנית, נהוג כי הסדרים ראשוניים (הכוללים בעיקר סוגיות בעלות משקל) ייעשו בחקיקה ראשית, ואילו התקנות עוסקות לרוב בחקיקה משנית בנושאים קלים יותר. הסמכות להתקין תקנות אינה נתונה אוטומטית לכל שר ושרה אלא צריכה להינתן להם על פי חוק ספציפי לפי סעיף 37 לחוק יסוד: הממשלה. למרות המגבלות, בפועל תחומים רבים מסודרים על ידי תקנות, ובכלל זה  תקנות סדר הדין האזרחי, (התשמ"ד-1984) ותקנות התעבורה (התשכ"ח-1968).
  3. סמכות שיורית – מאחורי השם המסתורי מסתתרת סמכות אמורפית לא פחות: הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת על פי חוק על רשות אחרת. במילים אחרות, הממשלה מוסמכת לעסוק בכל נושא שאין קביעה מפורשת בשאלה מי הגוף הממונה עליו.

מהן רשויות סטטוטוריות?

סמכות נוספת של הממשלה היא הקמת גוף סטטוטורי (או רשות סטטוטורית). חלק מגופים אלו מוקמים מתוקף תקנות של הממשלה, ואחרים מופעלים כגוף פרטי המקבל סמכויות בחוק. 

הרשות הסטטוטורית היא גוף עצמאי ויכולה להחזיק בסמכויות חקיקתיות, ביצועיות ושיפוטיות. רשויות אלו אינן כפופות באופן ישיר להחלטות ממשלה, אולם הן נתונות לביקורת של מבקר המדינה ושל השר או השרה הממונים עליהן. כמה דוגמאות לגופים סטטוטוריים הם מגן דוד אדום, בנק ישראל, המוסד לביטוח לאומי ולשכת עורכי הדין.

חרדת ביצוע: מגבלות הרשות המבצעת

מובן שגם הרשות המבצעת כפופה למערכת האיזונים והבלמים הכללית. ראשית כל, הממשלה מוגבלת בחוק – אסור לה או לחבריה להפר את חוקי הכנסת. נוסף על כך, מערך הייעוץ המשפטי של הממשלה פועל כגוף עצמאי (אף שהוא משתייך לרשות המבצעת, ולא לשופטת), והחלטת היועץ המשפטי לממשלה – שגם הוא מעין נציג של הרשות השופטת תחת קורת הגג של הממשלה –  מחייבת את השרים. 

כמו במקרה של הכנסת, בית המשפט העליון יכול לקבוע שמעשי הממשלה אינם חוקיים ולאלץ אותה לציית לחוקים שקבעה הכנסת. בית המשפט עשוי גם לערער על סמכותה השיורית של הממשלה, כפי שקרה בעבר במספר מקרים. דוגמה לכך הוא פסק הדין בנושא ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל התערב בית המשפט בהחלטת הממשלה בנוגע לאזורי העדיפות הלאומיים שיזכו להטבות שונות (בתחום החינוך ועוד).

ועדת המעקב לענייני ערבים סברה שההחלטה מפלה את היישובים הערביים כיוון שהממשלה לא עומדת בקריטריונים שקבעה בעצמה למתן הטבות ופועלת באופן שרירותי. עוד טענה הוועדה שהממשלה התעלמה מהתכלית העיקרית מאחורי סיווג היישובים: חיזוק רשויות חלשות. בבג"ץ שהגישה הוועדה טענה שלממשלה אין סמכות לקבל החלטות כאלה, מעצם היותן בעלות השלכות רחבות, וככאלה הן מצויות בסמכות הכנסת. מנגד, המדינה (באמצעות הפרקליטות) טענה שהממשלה עשתה זאת מתוקף סמכותה השיורית, קרי: שום גוף אחר לא אמור היה לקבוע את האזורים. 

ישיבת ועדת המעקב העליונה, נצרת, 2015

בפסק הדין הכריע בג"ץ לטובת הוועדה וקבע כי ככל שמדובר בהסדר ראשוני – כלומר, הסדר בעל חשיבות ציבורית/מדינית רבה – ניתן לקבוע אותו רק בחקיקה של הכנסת, ולממשלה אין סמכות לעשות זאת. נוסף על כך, קבע בג״ץ כי החלטת הממשלה פוגעת בעקרון השוויון, שהינו עקרון יסוד בשיטה הדמוקרטית וככזו היא אינה חוקתית ולכן יש לבטלה. 

צרות מבית: הסכמים קואליציוניים 

בכל ממשלה מכהנים שרים ושרות מכמה מפלגות החברות בקואליציה. כדי להצליח לתפקד כגוף קבוצתי המפלגות הללו מסכימות על קווי מדיניות מסוימים שמעוגנים בהסכמים קואליציונייםלהסכמים יש חשיבות רבה לכולנו – מתקבלות בהן החלטות שמשפיעות על תקציב המדינה בהיקפים אדירים. לא בכדי נשמעת זה שנים רבות ביקורת נוקבת על ראשי ממשלה שמבטיחים למפלגות הקואליציה הבטחות מרחיקות לכת ותוספות תקציב לסעיפים שקרובים לליבן – וככל שמספר המפלגות רב יותר, כך קשה יותר לנהל משא ומתן וכל מפלגה מקשיחה עמדות כדי ללחוץ על ראש הממשלה, שמצידו נמצא בעמדת מיקוח בלתי נוחה בשל הרצון להקים ממשלה. 

החוזה הקואליציוני שנחתם עם המפלגות כולל כמה סעיפים: 

  • מינויים ותפקידים – אילו תפקידים יקבלו נציגי הסיעה. הכוונה בעיקר לשרים ולסגני שרים, אבל גם לתפקידים אחרים בממשלה (למשל בוועדות שרים) ובכנסת וכנציגי הממשלה והכנסת במוסדות שונים (למשל הוועדה לבחירת דיינים והוועדה לבחירת שופטים).
  • הצהרות כלליות – הסכמה על קידום יעדי ממשלה בנושאים שונים וביסוס המשמעת הקואליציונית (משמע ציות לכללי ההצבעה שתקבע הממשלה) בסוגיות שונות. 

ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לש"ס, הממשלה ה-34

המשמעת הקואליציונית היא כלי חשוב בשמירה על יציבות שלטונית ועל יכולתה של הממשלה לקדם את המדיניות שהיא מעוניינת בה. עם זאת, יש גם בעיות לא מעטות בכך שחברי וחברות קואליציה מוכרחים להצביע נגד מצפונם בסוגיות רבות, ויש שיאמרו שזו אף פגיעה של ממש בדמוקרטיה

  • מנגנוני תיאום ולכידות בין חברות הקואליציה – למשל הסכמה שחוקי יסוד ישונו או יחוקקו רק בהסכמה של כל סיעות הקואליציה.
  • סוגיות מהותיות – תמיכה בקידום מדיניות ספציפיות והחקיקה הרלוונטית לה.
  • החרגות – בחלק מההסכמים מצוין שהסיעה מתנגדת ליוזמה מסוימת שהממשלה מתכוונת לקדם, ואף יכולה לפעול נגדה מבלי שהדבר ייחשב הפרה של ההסכם הקואליציוני.

לא הבטיחו לקיים: הפרת ההסכמים הקואליציוניים

אף שההסכמים הקואליציוניים מעוגנים במסמך חתום ואף מתפרסמים באתר הכנסת, אין חוק ברור שמסדיר את מעמדם, את מידת המחויבות אליהם ואת מנגנוני הביקורת עליהם. עם זאת, אפשר ללמוד על כך מהחלטות בית המשפט בעתירות שהוגשו בנושא.

בפסק דין יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואחרים, עתר ז'רז'בסקי, חבר מפלגת הליכוד שהשתתף בבחירות לכנסת ה-12, נגד אחד ההסכמים הקואליציוניים שחתמה מפלגתו, בטענה שההסכם בינה ובין הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל פסול בשל  כמה פגמים, ובהם מתן טובות הנאה כספיות ושריון מקומות בכנסת. בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ קבע מחד כי במקרים רבים ההסכמים הקואליציוניים יכולים להיות שפיטים מפני שהרשות השופטת מצווה לפקח על שמירת החוק על ידי הממשלה וכתוצאה מכך להחליט ולפסוק, לפי הדין והמשפט, כשהרשות עוברת חוק, נוהגת בשרירות ובהפליה ומועלת, כנאמן הציבור.

מאידך, במשטר דמוקרטי המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות, חשיבות עליונה ומכרעת לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית. לכן, פעילותה של הרשות הציבורית, גם אם בתחום המשפט הציבורי היא, הפיקוח על פעילותה מופקד בראש ובראשונה בידי הציבור והוא זה שיבקר את הרשות הפוליטית וידון אותה, בבוא יום דין הבחירות, לפי מעשיה והתנהגותה.

רה"מ הממשלה בתקופת כהונת הכנסת ה-12, יצחק שמיר ז"ל

במקרה זה, בג״ץ החליט שלא להתערב בהסכמים וזאת למרות העובדה, שההתחייבויות הכלולות בהסכם הפוליטי נושאות אופי פוליטי מובהק שעניינו הרכבת מוסדות הממשל. מצד אחד, אלה כשלעצמם, אין בהם כדי למנוע מבית המשפט לדון בהסכמים במידה ויהיה צורך בכך בעתיד. מצד אחר, גם אם מצויים קני מידה משפטיים להכרעת הדין, הכריע בית המשפט כי אין זה מן הראוי להתערב בסכסוך הספציפי הזה. 

פסק דין ולנר נ' יו"ר מפלגת העבודה. במקרה הזה מדובר על הסכם קואלציוני שנחתם בין ש"ס לבין מפלגת העבודה שביקש לשמר את הסטטוס קוו בענייני משפט ודת. נקבע כי בכל פעם שהסטטוס-קוו יופר בעקבות החלטת בית משפט, הכנסת תחוקק חוק שיעקוף את ההחלטה. השופט אהרן ברק, בדעת מיעוט, טען כי ההסכם פוגע בעיקרון הדמוקרטי של הפרדה בין שלוש הרשויות. אף שהכנסת יכולה לחוקק חוקים הנוגדים את הכרעותיו של בית המשפט, משמעות הסעיף הייתה נטרול מראש של כלל ההכרעות המשפטיות, ללא שיקול דעת. דעת הרוב, אמנם מבקרת את ההסכם אך לא מוכנה להכריע בעניינו. לבסוף ההסכם לא נחתם עקב לחץ ציבורי. 

ועדות שרים

אחד הכלים המשמעותיים שדרכו הממשלה עובדת הוא ועדות שרים שונות. יש שתי ועדות שרים שקמות על פי חוק: ועדת שרים לענייני סמלים וטקסים וועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט). מלבדן, רשאית הממשלה למנות ועדות שרים קבועות או זמניות, בנושאים רוחביים או נקודתיים.

הנה כמה דוגמאות לוועדות שרים שונות:

ועדת שרים לענייני חברה וכלכלה (קבינט חברתי-כלכלי)

בין המוזמנים הקבועים של הוועדה (נוסף על חברי הוועדה, המורכבת משרים מתחומים שונים הקשורים לחברה וכלכלה) ניתן למצוא את נגיד בנק ישראל, מנכ"ל משרד ראש הממשלה, מנכ"ל משרד האוצר, ממונה על תקציבים במשרד האוצר וראש המועצה הלאומית לכלכה במשרד האוצר. 

סמכויות הוועדה הן טיפול בנושאים חברתיים-כלכללים, פרויקטים לאומיים, כלכלה וסחר, סוגיות הנוגעות לתקציב המדינה ועוד. אחראי על יישום החלטות הוועדה הוא מנכ"ל משרד האוצר. 

ועדת השרים לענייני שירות ביטחון כללי

הוועדה פועלת בשם הממשלה בנושאים להם הממשלה נדרשת מכוח חוק שירות הבטחון הכללי. בין השאר: פעילות שב"כ לפי תפקידו; אבטחת אישים; בניין הכוח של שב"כ; תקציב השב"כ; קבלת דו"ח תקופתי; הצעות חקיקה הנוגעות לשב"כ וכל נושא אחר הקשור לפעילות השב"כ וראש הממשלה קבע שנסיבותיו מצדיקות דיון בו בוועדת השרים. 

ועדת השרים לפיתוח הפריפריה הנגב והגליל

בין סמכויות הוועדה לעסוק בכל הסוגיות הנוגעות לנגב ולגליל ולפיתוחם. המנהלת הכללית של המשרד לפיתוח הנגב תהיה ממונה על ביצוע, תיאום ומעקב של החלטות הוועדה. 

ועדת השרים לענייני חקיקה – נציגי הממשלה בכנסת

אחת מוועדות השרים המשמעותיות ביותר היא ועדת השרים לענייני חקיקה. כפי שציינו בכתבה על הרשות המחוקקת, בזכות ועדה זו הממשלה שולטת בכנסת ביד רמה. בראשות הוועדה יושבים שר או שרת המשפטים. בתקנון הממשלה ובהסכמים הקואליציוניים מוסכם שכל הצעת חוק, ממשלתית או פרטית, עולה לוועדה לפני קריאה ראשונה. בוועדה נקבע גורל הצעת החוק: האם היא תגיע בכלל להצבעה בכנסת, ואם כן – האם היא תעבור או תידחה? .

מדוע הוועדה הזאת קמה? יש לכך שני הסברים הגיוניים: הממשלה רוצה לוודא שבכנסת לא תעבור חקיקה שתפגע בקווי היסוד של הקואליציה, וכן לשים לב שלא יתקבלו חוקים שאין להם מקורות מימון, מה שיקשה עליה ליישם אותם. 

אולם, בעצם פעולת הוועדה לקחה לעצמה הרשות המבצעת את הכוח לחוקק בפועל, משום שהחלטת ועדת השרים מחייבת את כל סיעות הקואליציה. חברי הכנסת זכאים להצביע על פי צו מצפונם, אך הם ייפגעו מכך. לדוגמה: ח"כ שרן השכל (הליכוד) הצביעה בעד חוק הפונדקאות (כדי שגם הורים גאים יוכלו להביא ילדים לעולם בתהליך פונדקאות), בניגוד להחלטת ועדת השרים ולמשמעת הקואליציוניות. בתגובה ביטל יו"ר הקואליציה ח"כ דוד אמסלם (הליכוד) את הגשת הצעת החוק שלה לסגירת מועצת הצמחים.

משמעותה של ההתנהלות הזו היא שהוועדה משמשת שומר סף לכל הצעת חוק שמגיעה מהכנסת. בשל עקרון הפרדת הרשויות, הרעיון הבסיסי בכל דמוקרטיה, נדרס על ידי הממשלה, ובפועל הרשות המבצעת והרשות המחוקקת כמעט מאוחדות. בית המשפט העליון הביע אי נחת מסוימת מהתנהלות ועדת השרים לחקיקה. בפסק דין שפסל את חוק מס דירה שלישית (מפני שהליכי החקיקה נוהלו באופן פזיז ומהיר) מתח בית המשפט  ביקורת על כך שהוועדה לא שקופה. לדבריו החלטותיה ונימוקיה אינם נגישים לציבור, ואין לציבור כל דרך לדעת כיצד כל שר ושרה הצביעו – ומדוע. 

ביקורת נוספת על הוועדה היא שבחלק ניכר מהדיונים שהתנהלו בממשלה האחרונה, היחידה שישבה בוועדה הייתה שרת המשפטים דאז איילת שקד, והיא זו שהכריעה על עתיד החוקים במדינה – לבדה. 

שרת המשפטים ויו"ר ועדת שרים לחקיקה בממשלה ה-34, איילת שקד

לסיכום, הרשות המבצעת בישראל היא עוצמתית – היא שולטת בפועל ברשות המחוקקת, יוצקת תוכן לחוקים על ידי תקנות והיחידה בעלות סמכות לעסוק בנושאים שאינם מוגדרים בחוק. על אף שהכנסת אמורה לפקח עליה, נראה שהפיקוח לא מספק, לרוב לא מקצועי וא-סימטרי מבחינת המידע בין הרשויות. 

הגורם המאזן העיקרי מול הממשלה הם גורמים משפטיים פנימיים (היועץ המשפטי לממשלה והכפופים לו במשרדים השונים) והרשות השופטת. על אף שבג"ץ פועל בדרך שלא הוקנתה לו בפירוש בחוק, כיום הוא הגורם המשמעותי המאזן את הממשלה. כל רפורמה שמחזקת את הרשות המבצעת למול השופטת צריכה לקחת בחשבון את חולשתה של הכנסת ועוצמתה של הממשלה. 

שיטת הטלאים: כך נתקענו עם מערכת דמוקרטית בתפקוד חלקי

מהיעדר חוקה, דרך אי הסדרה של תפקידי הרשויות ועד המאבק על חוקי היסוד: התחנות ההיסטוריות שהובילו לסבך שהוא הדמוקרטיה הישראלית בת ימינו 

| חגי אלקיים שלם |

שתיים מהדרמות הגדולות שהשתלטו על המערכת הפוליטית לאחרונה עסקו בשני חוקי יסוד: "חוק הלאום"  ו"פסקת ההתגברות". שני תיקוני החקיקה האלה (האחד נכנס לספר החוקים, והאחר נדון בלהט רב בימים אלו) נהפכו לנקודת מחלוקת עמוקה בין הימין לשמאל בישראל, וכל הבעת עמדה בסוגיה מתייגת את המתבטאים כימנים או שמאלנים – ואף יכולה להרוס כל מפגש חברתי או דיון וירטואלי.

 מעבר ליצרים הרוחשים שמעורר כל ויכוח על השקפות עולם, נראה שהמערכת הפוליטית בישראל חווה טלטלות בכל פעם שהכנסת מבקשת לעסוק בסוגיות יסוד, ולא נראה שזה צפוי להשתנות בעתיד הקרוב. הסיבה העיקרית לכך היא שהתשתית הבסיסית – אם תרצו, כללי המשחק – של המערכת הפוליטית בישראל אינה יציבה. 

בניית המערכת הדמוקרטית בראשית ימיה של המדינה הצעירה נעשתה באופן חלקי, במחשבה שבעתיד ייתווספו לה נדבכים משלימים – ובראשם חוקת קבע. אלא שהתוספות הללו נדחו עוד ועוד, ובמקומם הגיעו פתרונות זמניים או חלקיים לבעיות שנוצרו במערכת. התוצאה מוצגת בסדרת הכתבות על הרשויות בפרויקט הדמוקרטיה של "שקוף": חוסר איזון בין שלוש הרשויות המופקדות על ניהול המדינה, תפיסות חסר של מושג הדמוקרטיה בקרב חלק מנבחרי ציבור וחוסר בהירות בעניין קווי היסוד המנחים את של כל רשות. התחושה היא שהמצב הנוכחי הופך את הכללים היסודיים של המערכת לכלי שבאמצעותו ניתן לקדם אג'נדות פוליטיות או לעצור את אלו של היריבים, ושחוקי המשחק שאמורים להגן על הממשל הדמוקרטי שלנו נתונים לשינוי לפי גחמות של פוליטיקאים.

 טלאי ראשון: חוסר הסדרה של מעמד הכנסת

תפקידה המקורי של הרשות המחוקקת (ובשמה ב-1949: האספה המכוננת) היה לייסד חוקה למדינה המתהווה, אולם בהנהגת מפא"י נהפכה האספה עד מהרה לכנסת הגוף האמון מאז על החקיקה במדינה. כפי שציינו בכתבה על הרשות המחוקקת, עבודת הכנסת אינה מעוגנת בחוק אלא בתקנות הכנסת ועבודת הממשלה. זה עשרות שנים נעשים ניסיונות שונים לקדם את חוק יסוד: החקיקה, שיסדיר את פעילות החקיקה עצמה בחוק, אולם הם כושלים שוב ושוב. 

בית פרומין, מקום התכנסותה הזמני של כנסת ישראל 1950-1966

ההסתמכות על תקנון הכנסת בעייתית מכמה בחינות: תוקפו המשפטי של המסמך אינו רב, והוא גם מחייב את הכנסת בלבד ולא רשויות אחרות. נוסף על כך, הוא אינו עוסק בהסדרת היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת – וכאמור מצב זה מוביל להתנגשויות רבות בין השתיים. 

טלאי שני: ויתור על כינון חוקה

אף על פי שכינון חוקה היה תפקידה המוצהר של האספה המכוננת (שכאמור התגלגלה לכנסת הראשונה), היא לא הצליחה לעשות זאת מכמה סיבות. היו שטענו כי מדינת ישראל עומדת לקלוט גלי עלייה המונית ואין זה הוגן שהמיעוט בארץ יכתיב חוקה שתחייב מיליוני אנשים שעתידים להגיע. יש הטוענים כי בן גוריון לא רצה לייצר חוקה שתגביל את פעילותו. זאת ועוד, החרדים התנגדו לחוקה, משום שלטענתם התורה היא חוקתו של העם היהודי ואין צורך בחוקה נוספת.

בשל מחלוקות אלו, ב-1950 יזם חבר הכנסת יזהר הררי את "החלטת הררי", הקובעת כי החוקה לא תתקבל כמסמך מחייב אחד אלא תורכב מסדרה של חוקי יסוד, שישמשו בסיס לחוקה עתידית: 

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

ח"כ יזהר הררי

 מתוקף החלטה זו חוקי היסוד הם בעלי מעמד על-משפטי. כלומר, מעמדם הנורמטיבי גבוה יותר משאר הנורמות (חוקים, תקנות, צווים וכו'). עם זאת, קשה לדמיין שבעתיד הנראה לעין הם אכן יתגבשו לכלל חוקה, בשל ההסכמות הפוליטיות הנדרשות לשם כך. יתרה מכך, הם אינם ממלאים את התפקיד שהייתה יכולה למלא חוקה: הם אינם מסוגלים לייצב ולהסדיר את כללי המשחק של המערכת הפוליטית בישראל, מכיוון שהם עצמם אינם יציבים. הרי בניגוד לחוקה, קל יחסית לשנות חוקי יסוד, וממשלות עושות זאת שוב ושוב במקרה הצורך. ממש בעת כתיבת שורות אלו, ממשלת ישראל אישרה הצעה לתקן את חוק יסוד: הממשלה כדי לבטל את הסעיף המגביל את מספר השרים ל-19 ומספר סגני השרים ל-4, לאחר שהחוק תוקן גם ב-2018, ב-2015 וב-2014.

טלאי שלישי: המהפכה החוקתית 

אל הריק שיצר המחסור בחוקה נכנס (יש שיאמרו שלא בעדינות רבה) בית המשפט העליון. במהלך שנות ה-90נטל לעצמו בית המשפט סמכויות נרחבות יותר ויותר בתחום החלטות החקיקה, ובפסק דין המזרחי הופיעה חוות דעת תקדימית שלפיה בית המשפט רשאי – וצריך – לפסול חוקים רגילים המתנגשים עם ערכים המוכתבים בחוקי היסוד (בכפוף לכמה תנאים שהוגדרו גם הם בידי בית המשפט – "פסקת ההגבלה"). 

על המהפכה החוקתית והשלכותיה תוכלו לקרוא בפירוט בפרק בנושא הרשות השופטת. כאן נסתפק בתזכורת לכך שכמו במקרה של הכנסת, גם סמכויותיו של בית המשפט בנושא הכרעות חקיקה נובעות מהחלטתו שלו, ולא מתוקף חוק שהתקבל באופן דמוקרטי ובהליך תקין. חוסר ההסדרה בתחום מביא להתנגשויות חריפות בין הרשויות, כפי שנוכח ונוכחת כל מי שעוקב אחרי החדשות בשנים האחרונות. 

אבי המהפכה החוקתית, אהרון ברק

לא מסכימים על חוקי המשחק – ואנחנו משלמים

ההסתמכות על דרכים עוקפות, וחוסר האונים המתמשך בעיגון קבע של נושאים מהותיים בשיטת הממשל, מובילים לאי יציבות של המערכת הפוליטית – ולכך יש הרבה השלכות דרמטיות, למשל: שינוי שיטת הבחירות בישראל כך שראש הממשלה ייבחר בבחירה ישירה ב-1992, וחזרה לשיטה הקודמת ב-2003; וכן העלאת אחוז החסימה, שנועדה לצמצם את מספר המפלגות המתמודדות לכנסת, אך בעיקר הצליחה להוביל לכך שיותר קולות מתבזבזים על מפלגות שאינן עוברות את אחוז החסימה.

אי ההסכמה על כללי המשחק היא סלע מחלוקת מרכזי במערכת הפוליטית בישראל; במקום להתווכח על העמדות ואופן הפעולה, השחקניות הפוליטיות מתווכחות על גבולות המגרש. חוסר היציבות מוביל למשברים פוליטיים אדירים; הדיון על חוק הלאום בקיץ 2018, וגם הדיון הנוכחי על פסקת ההתגברות, הם דוגמאות טובות לכך. אפשר להבין את המניע של נבחרי הציבור מהימין בנושא: מנקודת מבטם, הם פועלים כדי לתקן פרצות עצומות בכללי המשחק של ישראל, שנוצרו בגלל החלטה חד-צדדית של בית המשפט העליון על כינון מהפכה חוקתית. מהצד האחר, אפשר להבין גם את מקור את ההתנגדות העזה בשמאל, שם סבורים ששינוי כללי המשחק נועד רק כדי לשרת את ההצלחה הפוליטית של מפלגות הימין. וזה כמובן בלי להזכיר את ההשלכה הדרמטית האפשרית של חקיקת פסקת התגברות בעת הזאת – האפשרות שראש הממשלה בנימין נתניהו יוכל להחריג את עצמו מעמידה לדין במהלך כהונתו.

רה"מ בנימין נתניהו

המשברים האלה פוגעים בנו, אזרחי ישראל. הם יוצרים מצב שבו חוקי יסוד, שאמורים להיות כללי המשחק הבסיסיים ביותר של המערכת הפוליטית שלנו, נחקקים או משתנים מתוך ניסיון להביא הישג פוליטי שייראה טוב למצביעים הפוטנציאליים של כל אחד מהצדדים, ולא מתוך רצון שקול וסביר להגדיר את המסגרת הפוליטית.

בתוך הקרבות הפוליטיים האלה אנחנו מפספסים הישגים פוטנציאליים משמעותיים. ייתכן שתהליך חקיקה אחר של חוק הלאום, למשל, היה יכול לאפשר נוסח שיהיה מקובל גם על הימין וגם על השמאל, גם על אזרחי ישראל היהודים וגם על הערבים והדרוזים. בדומה לכך, תהליך אחר של כינון חוק יסוד: החקיקה היה יכול לעגן בחוק את הביקורת השיפוטית (שהיא כלי משמעותי במדינה דמוקרטית), אבל גם את האפשרות של נבחרי הציבור להתנגד להחלטות של בית המשפט שנראות להם לא סבירות (למשל באמצעות רוב מיוחד של 70 או 80 חברי כנסת, או בתנאים מוגדרים אחרים) – פשרה שבוודאי הייתה מקובלת על חלק נרחב מהמהפה הפוליטית.

אפשר גם אחרת

אף על פי שלעיתים אנחנו מקבלים את ההתנגחויות בנושאים אלו כמובן מאליו, זה ממש לא אמור להיות המצב. כשבוחנים את דרך ההתקבלות של חוקות במדינות אחרות (למשל את ההליך המרתק של גיבוש החוקה האמריקאית – שתואר במאמר של פרופ' רות גביזון), עולה התובנה כי הדבר החשוב ביותר במסע הזה הוא שהגדרתם של כללי המשחק הבסיסיים צריכה להיעשות באופן זהיר ככל הניתן ולשמור על מעורבות של כל הצדדים, והם מצידם צריכים לגלות נכונות לפשרות משמעותיות ומהותיות בדרך.

חושבים ש"פשרות" ו"זהירות" אלו מילים יפות שמתאימות רק לאמריקאים? ממש לא. במה שנשמע היום כמו סיפור מדע בדיוני, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהתקבל בישראל בראשית שנות התשעים, קודם בתהליך מעורר השתאות. מומלץ בחום להקשיב לפרק של הפודקאסט "עושים פוליטיקה" של דפנה ליאל שעוסק בתהליך החקיקה של החוק – שם תוכלו לשמוע איך שר המשפטים דאז (דן מרידור) ויו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט דאז (אוריאל לין), שניהם מהליכוד, קידמו את חקיקת החוק הזה, ואיך הוא הצליח לעבור בתמיכה של חברי כנסת מרוב הסיעות השונות. 

זו רק דוגמה לכך שכשרוצים, גם בישראל יש דרכים לקדם שינוי ותיקון של חוקי יסוד שאינן מפלגות ומעוררות מחלוקת, אלא עושות מאמץ מיוחד כדי ליצור הסכמות וחיבורים.

מצב מתוקן היינו מצפים שנבחרי הציבור שלנו יבינו שהעיסוק התדיר-מדי בחוקים שמגדירים את המסגרת הפוליטית בישראל הוא משחק באש; שהבחירה שלהם לעשות שמיניות באוויר כדי להפוך את החוקים ואת תהליך החקיקה למוקדי מחלוקת, ואז לרוץ לאולפני הטלוויזיה ולרשתות החברתיות ולהתפאר בכך שהם מקדמים את החוקים האלה על אפם ועל חמתם של יריביהם הפוליטיים – היא בחירה שמזיקה למדינה, ופוגעת ביכולת של כלל הקבוצות המרכיבות את החברה למצוא מכנה משותף ודרכים לעבוד יחד. אומנם זו הבחירה הקלה והאפקטיבית מבחינה פוליטית – היא "מדליקה" את התומכים הפוליטיים, מחדדת את ההבדלים בין הקבוצות ומאפשרת לגזור קופון פוליטי ברור – אבל זה לא אומר שזו הבחירה הנכונה.

לכן, חלק מהאחריות צריך לעבור אלינו, האזרחיות והאזרחים: בפעם הבאה שאתם שומעים נבחרי ציבור שמתגאים בכך שהם משנים את כללי המשחק כדי לאזן את המערכת, כדי להחזיר את הגלגל אחורה, או כדי לחזק את הדמוקרטיה – זכרו שאם הם באמת רוצים לעשות זאת, הם צריכים לעשות ככל יכולתם כדי ליצור קונצנזוס רחב ככל האפשר בקבלת כל שינוי כזה. למרות חילוקי הדעות העמוקים במערכת הפוליטית, זה אפשרי, כפי שמוכיח ניסיון העבר, ועלינו להזכיר לנבחרי הציבור שלנו שחובתם לפחות לנסות לעשות זאת.

חוק בלי סדר: הרשות המחוקקת

"הכנסת איבדה את החשיבות שלה" אומר דן תיכון, יו"ר הכנסת לשעבר מטעם הליכוד. הח"כים בישראל אולי עושים הרבה רעש, אך למעשה מעמדה של הכנסת – הגוף המתפקד כרשות המחוקקת בישראל – רעוע למדי לעומת הרשויות האחרות. באופן אירוני הוא גם לא מוסדר כראוי בחוק

| נועה כחלון, אסף נתיב |

נראה שחלק מחברי הכנסת בישראל – ואולי גם מהציבור עצמו – מפרשים באופן צר למדי את עקרונות הדמוקרטיה, כפי שהראינו בכתבה הקודמת בסדרה. בכתבות הקרובות נבהיר עבורם את הנקודות החשובות בתחום, ובראש ובראשונה נבחן כיצד מתקיים בישראל העיקרון הבסיסי בכל דמוקרטיה: ביזור סמכויות וכוח בין שלוש רשויות השלטון – המחוקקת, השופטת והמבצעת. 

הפרד ומשול: חשיבותה של הפרדת רשויות

"כל אדם שיש בידיו כוח נוטה לנצלו לרעה, ואינו חדל אלא כשהוא נתקל בגבולות" (שארל לואי מונסטסקייה)

הפילוסוף הצרפתי מונטסקייה כתב על חשיבות "פיזור הכוח" בספרו "רוח החוקים" (1748): כדי שהכוח הרב שבידי השלטון לא ינוצל לרעה, יש לחלק ולאזן אותו. מכאן הגיע רעיון הפרדת הרשויות במדינה דמוקרטית. בכל המדינות הדמוקרטיות הכוח והסמכות נחלקות בין הרשויות: הן מפקחות זו על זו ומאזנות זו את זו. 

מונטסקייה

בישראל אכן פועלות יש שלוש רשויות: הרשות המחוקקת – הכנסת, הרשות המבצעת – הממשלה, והרשות השופטת – מערכת המשפט. הרשויות עצמאיות אך משפיעות זו על זו. הכנסת מחוקקת את החוקים שהממשלה אמורה לבצע (בפיקוח הכנסת) ושבית המשפט אמור לפסוק לאורם. 

"שלוש הרשויות שוות הן. לכל אחת מהן ייחוד משלה, ואף בכך שוות הן", כתב נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק בנושא. "הרשויות שזורות וקשורות זו בזו. מתקיימים ביניהן איזון ובקרה […] מטרתם העיקרית של האיזון והבקרה אינה יעילות השלטון. המטרה העיקרית היא חירות האדם". גם שופטים אחרים מצביעים על חשיבותה של הפרדת הרשויות, וכותבים כי "במקום בו מופקדות גם סמכויות החקיקה וגם הביצוע לא יקומו זכויות אדם, הדמוקרטיה תתפוגג" (בג"ץ 11163/03, ועדת המעקב העליונה).

אלא שבשדה הפוליטי יש מי שפחות מודאגים מעצמאותן של הרשויות השונות. המתיחות בין שרים וח"כים לנציגי בית המשפט העליון היא עניין שבשגרה עוד מה-D9 שביקש ח"כ מוטי יוגב לשטח באמצעותו את בג"ץ, והיא הגיעה לשיאים חדשים בהתנגחות המתוקשרת בין שר המשפטים הטרי-זמני אמיר אוחנה, שציין ביומו הראשון בתפקיד כי "לא כל פסיקה צריך לבצע", ובין נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, שאמרה בתגובה כי מדבריו עולה "השקפת עולם משפטית חסרת-תקדים וחסרת-אחריות".

השר אמיר אוחנה והשופטת אסתר חיות

בניסיון להבין מה השתבש בחלוקת הסמכויות ובאיזון בין הרשויות בישראל נבחן לעומק כל אחת מהן. הראשונה על המוקד – הרשות המחוקקת.

תחילת הדרך: החוקה שלא הייתה

הכנסת היא הרשות המחוקקת ולה הסמכות הבלעדית במדינה לחוקק חוקים. מכוח החוקים הללו גם מקבלות הרשויות האחרות את סמכויותיהן (חוק יסוד: הממשלה, וחוק יסוד: השפיטה). אלא שבאופן מוזר, דווקא מעמדה של הכנסת עצמה אינו מעוגן לגמרי בחוק. אומנם חוק יסוד: הכנסת, חוק היסוד הראשון שהתקבל בישראל, אינו מגדיר את סמכויותיה אלא רק קובע כי "הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה". 

במה הוא כן עוסק? בפרטים טכניים יותר. החוק מגדיר את מקום מושבה של הכנסת, מפרט את שיטת הבחירות וקובע מי זכאי לבחור ולהיבחר בבחירות לכנסת. הוא אף מפרט את תקנון הכנסת ומעגן את חסינותם של חברי הכנסת מפני העמדה לדין לצד תנאי הסרת החסינות. ניתן לכייל את חוק יסוד: הכנסת או סעיפים בו אך ורק ברוב של 80 חברי כנסת, ואין בכוחן של תקנות לשעת חירום לשנותו.

על חוק החסינות

כדי לאפשר לחברי וחברות כנסת לפעול ללא חשש מתביעות אישיות, יש להם חסינות מאישומים פליליים או אזרחיים בכל פעולה שנעשתה במסגרת תפקידם. עד שנת 2005 קבע החוק כי ח"כים נהנים מחסינות מכל העמדה לדין, ולכנסת הסמכות להסיר אותה בעת הצורך. מאז החוק שונה כך שכיום היועץ המשפטי לממשלה יכול להגיש כתב אישום נגד חבר או חברת כנסת ללא אישור של הכנסת. במקרה של העמדה לדין הח"כים יכולים לבקש מוועדת הכנסת חסינות, אך יכולים לקבלה רק אם העבירה שהם מואשמים בה נעשתה במסגרת תפקידם או בתום לב.

במסגרת הכנסת האחרונה החלו ח"כים שונים לקדם נוסח חדש לחוק החסינות, ולפיו לכל הח"כים ישובו לקבל חסינות אוטומטית, ואם היועץ המשפטי לממשלה יבקש להגיש נגדם כתב אישום יהיה עליו לבקש מוועדת הכנסת להסיר את החסינות (והיא כמובן לא חייבת לאשר זאת).

אם כן, מהיכן לקוחה הסמכות של הכנסת לחוקק חוקים אם לא מתוקף חוק יסוד? כדי לענות על כך צריך לחזור לזמן הקמת המדינה. 

מוכנים? נצא לדרך!

איפה החוקה?

בעת הכרזת העצמאות נקבע כי במדינה הצעירה תיווסד אספה מכוננת, ותפקידה יהיה לחוקק חוקה. אולם האספה הראשונה לא מילאה את תפקידה, וכשנה לאחר שנבחרה חוקקה את חוק המעבר, שבעקבותיו נהפכה לכנסת הראשונה. צעד זה היה שנוי במחלוקת, מכיוון שהוא כלל שינוי ייעוד של האספה ללא דיון וללא שיתוף העם. כך או כך, תפקיד יצירת החוקה עבר לכנסת הראשונה – ומכאן סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד, שהם התחליף לחוקה מאז ועד היום.

על היעדר חוק ופשרת הררי

הכנסת הראשונה לא הצליחה לחוקק חוקה מכמה סיבות. היו שטענו כי מדינת ישראל עומדת לקלוט גלי עלייה המונית ואין זה הוגן שהמיעוט בארץ יכתיב חוקה שתחייב מיליוני אנשים שעתידים להגיע. יש הטוענים כי בן-גוריון לא רצה לייצר חוקה שתגביל את פעילותו. זאת ועוד, החרדים התנגדו לחוקה משום שלטענתם התורה היא חוקתו של העם היהודי, ואין צורך בחוקה נוספת. בשל מחלוקות אלו, ב-1950 יזם חבר הכנסת יזהר הררי את "החלטת הררי", הקובעת כי במקום חוקה  אחת תחליט הכנסת של חוקי יסוד, שינוסחו בוועדת חוק, חוקה ומשפט. בעתיד (שאינו נראה לעין כרגע) חוקי היסוד הללו יתאגדו לכדי חוקה.

ח"כ יזהר הררי

חוקי היסוד עוסקים בנושאים חוקתיים, בערכי המדינה, בזכויות אדם ובמוסדות המדינה. הם בעלי מעמד על-משפטי, כלומר, מעמדם הנורמטיבי גבוה יותר משאר הנורמות (חוקים, תקנות, צווים וכו'). כל חוק הסותר הוראה בחוק יסוד עלול להיפסל בהחלטת בג"ץ – ראו הרחבה בעניין זה בפרק על הרשות השופטת. 

על שולחן ועדת חוק, חוקה ומשפט מונחת כיום הצעת חוק יסוד: החקיקה, שמטרתה לעגן בחוק יסוד את תפקיד הכנסת – לחוקק חוקים – ואת סמכויות בית המשפט העליון: לבטל חוק רגיל הסותר את הנאמר בחוק יסוד ולהגדיר את עליונות חוקי היסוד (כפי שקורה כיום בפועל – ראו כתבה על הרשות השופטת). בעבר היו כמה הצעות חוק דומות שלא צלחו את הליך החקיקה, לרוב משום שלא קיבלו גיבוי מהממשלה. את הצעת החוק האחרונה ניסחו ב-2017 איילת שקד ונפתלי בנט והיא מציעה לחוקק את פסקת ההתגברות, שתאפשר לכנסת לחוקק חוקים שלא יהיו נתונים להפיכה בבג"ץ.

על פסקת ההתגברות

בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיים סעיף המכונה "פסקת ההגבלה". פסקה זו מגדירה אילו חוקים יכולה הכנסת לחוקק, ואילו לא – בהתבסס על רמת פגיעתם בחוק היסוד, וזאת בהסתמך על קריטריונים מוגדרים. מכאן קיבל בית המשפט את סמכותו לבטל חוקים שפוגעים באופן לא מידתי בזכויות המעוגנות בחוקי היסוד.

זו פסקת ההגבלה, בלשונה הרשמי: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

פסקת ההתגברות מבקשת לעקוף סמכות זו, ולאפשר לחברי וחברות הכנסת לחוקק בשנית חוק שנפסל על ידי בית המשפט – גם אם הוא סותר חוק יסוד קיים. איך זה קשור לחוק החסינות? במידה והכנסת תחוקק את החוק, לבג"ץ האפשרות לפסול אותו. לאחר הוספת פסקת ההתגברות, תוכל הכנסת לחוקק אותו שוב, לאחר הפסילה.

הכנסת והרשות השופטת: תחרות הורדת ידיים

החוקים שמחוקקת הכנסת, ובעיקר חוקי היסוד, משמשים בפועל הוראות לשופטים. במילים אחרות, תפקיד הרשות השופטת הוא לאכוף את חוקי הכנסת ולהעניש את המפרים אותם. נוסף על כך, תפקיד השופטים הוא לפרש את החוק כדי להשלים את החסר (לקונות בחוק) או להתאימו להלך הרוח המשתנה בחברה.

רמת המעורבות של השופטים והשופטות בישראל בענייני החקיקה היא נושא לוויכוח מתמשך. משפטנים כמו פרופ' רות גביזון סבורים כי תפקיד השופטים לשפוט ותפקיד המחוקק לחוקק, והערבוב ביניהם מסכן את הפרדת הרשויות. לטענת גביזון, בסמכות בית המשפט ליישב סכסוכים ולפקח על עבודת הכנסת במקרים חריגים הקשורים לזכויות אדם בלבד (פגיעה בחירות, בכבוד או בקניין), ואל לו להגביל את פעילות המחוקק על ידי הסמכויות שרכש לעצמו ללא הצדקה במהלך השנים.

פרופ' רות גביזון

לעומת זאת, יש הגורסים כי השופטים אינם שלוחים של המחוקק ותפקידם הוא לא לפעול על פי הוראות המחוקק בלבד, אלא להיות שותפים לחקיקה על ידי פרשנות לחוקים והגנה על ערכי הדמוקרטיה. הנציג הבולט ביותר של הגישה הזאת הוא השופט בדימוס אהרן ברק, שנחשב לאבי המהלך שעיצב את בית המשפט העליון בדמותו המוכרת לנו כיום – המהפכה החוקתית. 

בעקבות המהפכה קנה לעצמו בית המשפט העליון את הזכות לבטל חוקים שלדעת השופטים אינם תואמים את רוח חוקי היסוד, וכך מרסנת הרשות השופטת את פעולת החקיקה של הרשות המחוקקת. 

בשנים האחרונות נשמעים קולות רבים הקוראים לצמצום סמכויות בית המשפט וביטול תוצאותיה של המהפכה החוקתית. עם הקולות הללו נמנים שני שרי המשפטים האחרונים, איילת שקד ואמיר אוחנה. נכון לקיץ 2019 לא ננקטו עדיין צעדים קונקרטיים ששינו את יחסי הכוחות באופן דרמטי, אולם כאמור פסקת ההתגברות עדיין עומדת על הפרק ואין ספק שעוד נכונו לנו התפתחויות בזירה הזאת.

מהי המהפכה החוקתית?

המהפכה החוקתית היא כינוי לתהליך של הרחבת הסמכויות של בית המשפט העליון כגורם המבקר את הכנסת. נהוג לזהות את המהפכה עם פסק הדין שנתן בג"ץ בתביעה של בנק המזרחי נגד הכפר השיתופי מגדל, שבו נקבע כי לחוקי יסוד (ששניים מהם נחקקו כמה חודשים לפני מתן פסק הדין) יש מעמד איתן יותר מחוק רגיל – וכי בית המשפט העליון רשאי, ואף צריך, לשמש גורם מבקר שיוודא שחוקי הכנסת אינם סותרים את חוקי היסוד הללו. 

המהפכה החוקתית היא המשכה של גישת האקטיביזם השיפוטי, המזוהה גם היא עם אהרן ברק. להרחבה על נושא האקטיביזם השיפוטי והמהפכה החוקתית ראו כתבה על הרשות השופטת.

השופט אהרון ברק

הכנסת והממשלה: האחות הגדולה 

על פי חוק יסוד: הממשלה, הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת. ראש הממשלה עצמו הוא חבר כנסת, והוא אינו רשאי לפטר שרים אלא באישור הכנסת. החוקים המתקבלים בכנסת אמורים לחייב את הממשלה, והכנסת אחראית לפקח על פעולות הממשלה בעזרת ועדות שונות, דיוני המליאה, הצעות לסדר היום ושאילתות.

נדבך חשוב ביחסי הכנסת והממשלה הוא בחירת מבקר המדינה. המבקר נבחר בבחירות חשאיות בכנסת, ודו"חות המבקר העוסקים בפעולות הממשלה (ובגופים אחרים הפועלים במסגרת המדינה) נידונים בוועדות הכנסת. 

מוסד מבקר המדינה יכול לשמש מקור כוח חשוב לכנסת כגוף המפקח על הממשלה, אולם מבקר המדינה החדש מתניהו אנגלמן – שנבחר בתמיכת הממשלה – החליט לא להאריך את כהונת היועץ המיוחד לענייני שחיתות, הודיע שלא יעסוק בביקורת אישית ויצמצם ביקורות בזמן אמת והצהיר שידאג גם להחמיא למשרדי הממשלה. נראה אם כן שהכנסת, וכולנו, איבדנו חלק מרכזי מסמכויות הפיקוח.

מעבר לכל זה, הממשלה שולטת בפועל בתהליכי החקיקה בכנסת באמצעות ועדת השרים לחקיקה. ועדה זו, בראשות שר המשפטים, מתכנסת בכל יום ראשון במשרד ראש הממשלה ומחליטה מה יעלה בגורל הצעות החוק שהגישו הח"כים – לשבט או לחסד; על פי ההחלטה המתקבלת בישיבה (שכפי שגילינו בסיקור צל של "שקוף", לעיתים קרובות נכחה בה רק שרת המשפטים) מטילה הוועדה משמעת קואליציונית – כלומר הוראה אם להצביע בעד ההצעה או נגדה – על 99% מהחוקים. בכך מסרסת הוועדה את היכולת של חברי הכנסת לפעול לפי צו מצפונם, והופכת את פעילות הכנסת, לרוב, למשחק ידוע מראש. במילותיו של יו"ר הכנסת לשעבר דן תיכון (ליכוד): "מה זה ועדת שרים לחקיקה? זה נטרול הכנסת!". 

שתי בעיות מבניות נוספות מחלישות את הכנסת לעומת הממשלה. האחת היא שמבנה ועדות הכנסת (שבמסגרתן נעשה חלק גדול מהעבודה הפרלמנטרית) אינו חופף את המבנה של משרדי הממשלה. לפיכך חברי הכנסת מתקשים להתמחות בתחום מסוים ולפקח על המשרד הממשלתי שעוסק בו – ובמקום זאת הם נאלצים לכהן בוועדות שונות ולפקח על משרדי ממשלה העוסקים בנושאים מגוונים, דבר שפוגע באיכות הפיקוח. 

בעיה שנייה: כנסת ישראל היא פרמלנט קטן יחסית. עם קום המדינה מנתה אוכלוסיית ישראל כ-600 אלף תושבים ותושבות וכיום גדלנו לכמעט תשעה מיליון. עם זאת, מספר חברי הכנסת  לא השתנה. בד בבד, מתוך 120 המחוקקים שלנו כ-30 מכהנים כשרים או סגני שרים ואינם חברים בוועדות הכנסת. פירוש הדבר הוא שיש מעט מדי חברי הכנסת שפנויים לפקח על עבודת הממשלה המסועפת

סיכום: חלשה בין חזקות

אף שהכנסת אמורה להכתיב לרשויות האחרות את מסגרת פעילותן באמצעות חוקים שהיא צריכה לחוקק ופיקוח אפקטיבי, נראה כי כיום היא חלשה מהן: סמכותה העיקרית – חקיקת חוקים – מוכתבת לה מטעם ועדה ממשלתית לא שקופה ונטולת פרוטוקול. עם הרשות השופטת יש לה מאבק מתמשך בן שנים על שאלת האחריות לשמירה על חוקי היסוד.

חלק גדול מהמצב נובע מכך שהכנסת לא הסדירה בחוק מעולם את חלוקת הסמכויות, האיזונים והבלמים בין הרשויות השונות. האם פסקת ההתגברות – שנועדה לבסס את מעמדה של הכנסת כרשות הפוסקת הסופית בענייני חקיקה  – היא הפתרון הנכון, כשבפועל הממשלה שולטת בכנסת?

כך ייראה החודש הראשון שלי כראש הממשלה – אסף נתיב

לכבוד ראש השנה, צוות "שקוף" מפנטז על החודש הראשון בראשות ממשלת ישראל

| אסף נתיב, מנהל פרויקטים וקהילה ב"שקוף", ירושלים |

בשנה האחרונה לקחתי על עצמי פרויקט: להבין לעומק את יחסי הכוחות בין רשויות השלטון השונות בישראל, ללמוד את הדינמיקה בין הרשות השופטת למבצעת, לרדת לשורש הביקורת כלפי הגופים השונים, להבין איך הכנסת הפכה חלשה כל כך ולהכיר את נקודות המפנה החשובות בהיסטוריה הקצרה של הגופים האלה.

הבעיה המרכזית, לדעתי, היא שאנחנו, איך לומר, קצת שכונה. גם אחרי 70 שנות עצמאות לא עצרנו לעשות סדר בכללי המשחק – הסמכויות, האיזונים והבלמים – של הרשויות הדמוקרטיות. הבלגן הזה מוביל לכך שבכל פעם שרשות אחת זזה מעט ממקומה (הממשלה דורסת את הכנסת או המהפכה החוקתית של בג"ץ), הדבר מוביל לחוסר יציבות ובעיות רבות. בסופו של דבר, זה פוגע בדמוקרטיה. 

אם הייתי ראש ממשלה, שלא חשוד בפלילים, אלה הדברים הראשונים שהייתי מטפל בהם:

  • מתקן את כללי היסוד לקבלת החלטות: הייתי קובע שכל שינוי של כללי המשחק הדמוקרטי הישראלי, למשל שיטת הבחירות, הסמכות לחוקק ולפסול חוקים ועוד – יתקבל רק בידי רוב גדול של חברי כנסת – לפחות 80.
  • השינוי בסמכויות ובאיזון בין הרשויות צריך להיות מקביל ולעבור יחד. דוגמה פרקטית: ניתן לבצע רפורמה במינוי היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה שתעניק יותר כוח לשרים, אך השינוי חייב לבוא לצד חיזוק הפיקוח, הבקרה והשקיפות על הממשלה – על ידי הכנסת. התהליך עצמו צריך להיות שקוף – הדיונים ישודרו בלייב לציבור. השיח יהיה פומבי – בשיתוף האקדמיה וארגוני חברה אזרחית מגוונים. הציבור, כפרטים, כארגונים ונציגיו הרשמיים (חברי הכנסת) יהיו שותפים מלאים להליך. 
  • הגמשת תנאי העבודה במגזר הציבורי: ביטול הקביעות והרחבת יכולות הניהול הפנימיות והגמישות של משרדי הממשלה.
  • חלוקת קרמבו: קרמבו אחד לכל אזרח ואזרחית עם המעבר לשעון חורף, כדי להקל על הדיכאון.
  • עידוד תחבורה שיתופית (אובר/ליפט וכו'): חייבים לאפשר לאנשים להיפטר מכלי הרכב שלהם, והבעיה הגדולה ביותר היא היעדר תחב"צ בשבת. 

  • לגליזציה, כי חאלס
  • לימודי ערבית ועברית חובה: לימודי ערבית מכיתה ג' במגזר היהודי ולימודי עברית מכיתה ג' במגזר הערבי.
  • הטבת בחירות וקנס בחירות: הייתי נותן הטבת מס קטנטנה בגובה 100 שקל לכל מי שמגיע להצביע בשנת בחירות וקנס בסכום כפול למי שנשאר בבית.
  • ממנה מפכ"ל. 
  • ישיבת ממשלה במיקום משתנה: הייתי קובע ישיבת ממשלה אחת לחודש במקום משתנה בארץ (פעם בעיר חרדית, פעם ביו"ש, פעם במועצה מקומית בדואית בנגב וכו').
  • הגבלת קדנציות: עד 12 שנות שלטון (3 קדנציות מלאות).
  • שעת פתיחה שונה לכל גוף חינוך: כל בתי הספר היסודיים והגנים ייפתחו ב-08:00, חטיבות הביניים בשעה 09:00 ותיכונים בשעה 10:00, על מנת להקל על העומס בכבישים בשעות הבוקר. 

אחת ולתמיד – כל הסוגיות שהופכות את היועץ המשפטי לממשלה למשרה המסובכת ביותר בישראל

ייצוג שרים אותם את עלולה לשלוח למשפט. מלחמה יומיומית עם האנשים שמינו אותך. שמירה על מקצועיות במרכז העצבים הפוליטי. אין משרה מסובכת יותר בישראל מזו של היועץ המשפטי לממשלה, ומעטים התפקידים בשירות המדינה הנהנים מכוח כה רב. ועדיין, מניפת הסמכויות והמורכבות בתפקיד כנראה לא ידועות למרבית הציבור. החלטנו לעשות סדר – מה תפקיד היועמ"ש, ומדוע הוא מעורר ויכוח ציבורי סוער כבר שנים?

| אסף נתיב |

"מנדלבליט הטייח", כינו את היועץ המשפטי לממשלה בהפגנות פתח תקווה. "מנדלבליט אדם ישר, מקצועי ואמין", טוענת שרת המשפטים לשעבר איילת שקד. "תופרים תיקים לנתניהו", טוען יו"ר הקואליציה דודי אמסלם. את היועץ המשפטי לממשלה תוקפים מכל הכיוונים, אז החלטנו אחת ולתמיד לעשות סדר. כאן תוכלו לקרוא בדיוק מה תפקידו, אילו סוגיות מייצרות מתח בין סמכויותיו ונציג את ההצעה לשינוי בתפקיד היועמ"ש – על יתרונותיה, חסרונותיה והחששות ממנה.

תפקיד היועץ המשפטי לממשלה (יועמ"ש) במדינת ישראל הוא מורכב במיוחד, כאשר היועץ פועל תחת ארבעה כובעים במקביל: 

  1. ראש התביעה הכללית: אחראי על כלל רשויות התביעה, ביניהן – המחלקה לחקירות שוטרים, מחלקת החקירות של הרשות לניירות ערך, פרקליטויות המחוז השונות ועוד. כראש התביעה הכללית, היועמ"ש הוא הגורם היחיד אשר מוסמך, בין היתר, לאשר העמדה לדין של ראש ממשלה והסרת חסינות מחברי כנסת.
  2. ייצוג המדינה מול בתי המשפט: לרבות ייצוג המדינה בעניינים אזרחיים, מנהליים, כלכליים ובינלאומיים, ואף בבית הדין לעבודה. בישראל, חל איסור על מוסדות המדינה להסתייע בייעוץ משפטי חיצוני ללא אישור היועמ"ש, והוא גם הגוף אשר מכריע בחילוקי דעות בין גורמי הממשלה השונים על מנת להבטיח שהמדינה תדבר בקול אחיד.
  3. ייעוץ משפטי לממשלה ולגופים ציבוריים: המלצתו לגופים הללו מחייבת (אלא אם בית המשפט פסק אחרת). תחת כובע זה, היועמ"ש גם מנחה את מחלקת החקיקה במשרד המשפטים בהכנת הצעות חוק ובפיקוח על תקנות משרדי הממשלה.
  4. ייצוג האינטרס הציבורי: בנושאים בעלי עניין ציבורי הנדונים בבית המשפט (דוגמת סכסוכים בין קופות גמל למבוטחים או סכסוכים פנים-משפחתיים), גם כאשר המדינה אינה צד בעניין.

בוודאי כבר התחלתם להבין את הסיבה לפולמוס סביב מערך הייעוץ המשפטי לממשלה: לא פשוט לאדם אחד להיות במקביל אמון על ייעוץ וייצוג הממשלה בבית המשפט וגם לשמש ראש התביעה הכללית ומייצג האינטרס הציבורי. בשבועות האחרונים צללתי לעומקו של הנושא כדי לנסות להבינו בצורה מקיפה – והנה לפניכם סקירה של הבעיות והקשיים המרכזיים במבנה התפקיד של היועמ"ש, ובחינה של הסוגיה המשמעותית של פיצול התפקיד.

תוכן עניינים

סוגיות

סוגיית ניגוד העניינים

אמ;לק: האם זה סביר שהיועמ"ש, שעובד באופן יומיומי וצמוד עם רה"מ ומייעץ לו, יהיה גם הגורם אשר יחליט האם להגיש נגדו כתב אישום?

כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין באשר ליחסי עורך הדין והלקוח, קובעים, בין היתר, שני כללים בסיסיים: חובת הנאמנות וחובת הסודיות ("חיסיון עורך דין-לקוח", כפי שהוא מוכר לנו בעיקר מסדרות טלוויזיה). החוק מכיר בכך שעל מנת להבטיח ייצוג מיטבי מצד עורך דינו, חייב הלקוח לתת בו אמון מלא ולחשוף בפניו את כל המידע שברשותו, בלי לחשוש שהמידע ידלוף או ישמש לרעתו. נכון להיום, כללי האתיקה הבסיסיים הללו אינם חלים על ממשלת ישראל, מפני שהיועץ המשפטי לממשלה הוא גם עורך הדין שלה, שזכאי לסרב לייצג אותה בבית המשפט, ובמקרים מסוימים גם החוקר והתובע (בכובעו כראש התביעה). 

דוגמא טרייה לניגוד העניינים המובנה בתפקיד היועמ"ש ראינו לאחרונה, כאשר שעות ספורות לאחר ההודעה על פתיחת חקירה פלילית נגד סגן השר ליצמן באישור היועמ"ש מנדלבליט, צייץ העיתונאי החרדי ישראל כהן תמונה מפגישה בעניין הגבלת הכנסת חמץ לבתי חולים, בהשתתפות סגן השר ליצמן והיועמ"ש עצמו. 

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט וסגן השר ליצמן

תארו לכם מצב בו ראש ממשלה מתייעץ עם היועמ"ש על המדיניות של הממשלה בעזה, בידיעה שלאותו אדם הסמכות להגיש נגדו כתב אישום. זהו מצב בעייתי שיוצר מתיחויות וחוסר אמון – הן עבור ראש הממשלה, והן עבור היועץ המשפטי לממשלה, שנכנס למצב בלתי נסבל של ניגוד עניינים. 

ניתן לראות את הנעשה בתיק 4000 (פרשת בזק-וואלה) כדוגמא: היועץ המשפטי לממשלה, האמור לייצג את הממשלה בכובעו כיועץ יחד עם באי כוחו (היועץ המשפטי של משרד התקשורת) – אמור להחליט במסגרת תפקידו הנוסף כראש התביעה הכללית על כתב אישום נגד נתניהו. איסוף הראיות, מתבצע בין היתר על ידי איסוף התכתבויות ונתונים עם היועץ המשפטי של משרד התקשורת – הכפוף בפועל גם לראש התביעה הכללית.

גם אם נתעלם מהסערה הנוכחית סביב מנדלבליט ותיקי נתניהו, כדאי לחשוב בהקשר זה על הנושא באופן כללי: האם זה סביר שיועמ"ש, אשר עובד באופן יומיומי וצמוד עם רה"מ ומייעץ לו, יהיה גם הגורם אשר יחליט האם להגיש כתב אישום נגדו?

סוגיית הייצוג

אמ;לק: אם היועמ"ש מסרב לייצג את עמדת הממשלה בבג"ץ, היא נתקעת ללא ייעוץ משפטי.

היועמ"ש הוא הגורם הבלעדי המוסמך לייצג את המדינה בפני בג"ץ. כיצד, אם כן, הוא אמור לנהוג במקרים של מחלוקת בינו לבין הממשלה והעומד בראשה? האם על היועמ"ש לייצג את הממשלה כאילו הייתה לקוח פרטי, או שמא עליו למלא תחילה את חובתו כמגן האינטרס הציבורי ובמקרים מסוימים אף כראש התביעה הכללית? 

שאלה מהותית זו עלתה הפרק ב-1993 ב"פרשת פנחסי" (הרחבה בקופסה), בה עלתה לבג"ץ שאלת הישארותו בתפקיד של סגן שר הנאשם בפלילים. חילוקי דעות חריפים נוצרו בנושא בין ראש הממשלה והיועמ"ש, שסרב לייצג את עמדת רה"מ בבג"ץ – כך שהממשלה נותרה ללא ייצוג משפטי.

בפסק דין פנחסי, קבע השופט אהרון ברק כי במקרים של אי הסכמה בין היועמ"ש לבין הממשלה או ראש הממשלה, דעתו של היועמ"ש היא הקובעת ועל הממשלה לאמץ אותה כעמדתה הרשמית: "אמת, עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה שונה הייתה מעמדתו של ראש הממשלה" כתב השופט ברק בפסק הדין, "הם ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על פי תפיסתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. הטעם העומד ביסוד גישה זו נעוץ בהשקפה, כי היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת".

הרחבה על פרשת פנחסי

היועמ"ש דאז, יוסף חריש, פנה לכנסת בבקשה להסיר את חסינותו של סגן שר הדתות רפאל פנחסי (ש"ס), בעקבות כתב אישום שהוגש נגדו. הכנסת נעתרה לבקשה אך סגן השר פנחסי עתר בתגובה לבג"ץ והביא לביטולה. 

היועמ"ש חריש חזר על בקשתו, אך הפעם סירבה הכנסת להסרת חסינות סגן השר. בהמשך הוגשה עתירה נוספת לבג"ץ בטענה שעל ראש הממשלה לפטר סגן שר שהוגש נגדו כתב אישום, כדי להימנע מיצירת "הסדר שלילי". בג"ץ השיב כי לאור העבירות המיוחסות לפנחסי (לא נחשד שלקח כסף לכיסו), החלטת הכנסת שלא להסיר את חסינותו ועיקרון חזקת החפות  – הוא מקבל את שיקול דעתו של ראש הממשלה יצחק רבין להשאירו בתפקיד. ועם זאת, בג"ץ המשיך וטען כי בהחלטת רה"מ לא ניתן משקל מספק לפגיעה באמון הציבור במערכות השלטון, ולכן קיבל את העתירות להסרת החסינות וקבע כי ראש הממשלה מחויב להעביר את פנחסי מתפקידו. 

דוגמה נוספת ניתן למצוא בהחלטתו של היועמ"ש שלא לייצג את השר אקוניס מול בג"ץ. שר המדע אקוניס, החליט בשנת 2018 שלא לאשר את מינויה של פרופ' יעל אמיתי לנגידה במועצת הנגידים של קרן גרמניה-ישראל למחקר ולפיתוח מדעי מפני שהיא חתמה בשנת 2005 על עצומה התומכת בסטודנטים ומרצים שסירבו לשרת בשטחים. נציג המדינה, שבדרך כלל תומך בעמדת השר, הודיע לבית המשפט העליון שהחלטת השר לא סבירה ושאינה ראויה לייצוג. באופן אישי, אני חושב שהחלטת השר היא לא תקינה בעליל, אך האם עמדתו לא זכאית להגנה משפטית על ידי עורך דין?

הבעייתיות ברורה: במגזר הפרטי לא היינו מוכנים לכפות ייצוג משפטי על לקוח שלא מעוניין בכך, אבל במגזר הציבורי הופך העניין למסובך יותר נוכח הסכנה הפוטנציאלית לפגיעה בשלטון החוק. הצבת מכשולים בפני הדרג הפוליטי לשם מניעת עבירה על החוק היא הכרחית. לשם כך זקוקה המדינה לתביעה כללית עצמאית וחזקה שתייצג כיאות את האינטרס הציבורי. 

הוויכוח הציבורי נוטה להתמקד, בצדק, בכוחו של היועמ"ש – אך יש לזכור כי היועץ הוא רק חלק ממערכת סבוכה של יחסים המתקיימים בין כלל מוסדות השלטון. על כן עלינו להוסיף לדיון גם את שאלת גבולות הכוח הרצויים לממשלה הנבחרת, ולקחת בחשבון את מגמת ההחלשות של הכנסת מול הממשלה, עליה היא אמורה לפקח.

סוגיית הייעוץ

אמ;לק: אזרח פרטי יכול להתייעץ עם עורך דין והחליפו אם אינו לטעמו – לממשלה יש רק גורם אחד לפנות אליו.

מה מידת עצמאותו של היועמ"ש ביחס למערכת המשפט, ומהם יחסי הגומלין וחלוקת הסמכויות בינו לבין משרד המשפטים? בשאלות הללו נדרשה להכריע ועדת אגרנט בשנת 1962. הרקע לדברים הייתה דרישה של ראש הממשלה בן גוריון ושר המשפטים דב יוסף להעמיד לדין עיתונאי בשם אליעזר לבנה. היועמ"ש סרב, בטענה כי אין בסיס עובדתי להעמדה לדין. בעקבות האירוע, מינתה הממשלה ועדת משפטנים בלתי תלויה, בראשות שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט, שתכריע בעניין. 

השופט שמעון אגרנט

הוועדה הכריעה לטובת עמדת היועמ"ש, ועל הדרך עיגנה את עצמאותו מתוקף תפקידו כראש התביעה הכללית. עוד נקבע כי החלטת היועמ"ש בנוגע להעמדה לדין היא בלתי תלויה ומנותקת לחלוטין מהרשות המבצעת (הממשלה), מפני שזו חשופה להטיות פוליטיות. 

ועדת אגרנט כתבה: "הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה כמשקפת את החוק הקיים, כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת". בכך הניחה את התשתית למעמד המחייב הקיים לחוות דעתו המשפטית של היועמ"ש. הוועדה אמנם נתנה לממשלה אפשרות לפעול בניגוד לעמדת היועמ"ש כאשר הדבר הכרחי ("על אף האמור לעיל רשאית הממשלה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים לפי שיקול דעתה שלה"), אך במהלך השנים אימץ בג"ץ את הפרשנות הגורסת כי אין לממשלה סמכות לפעול בניגוד לשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, אלא אם נפסק אחרת בבית המשפט. 

כאמור, לממשלה בישראל יש כוח עצום ולכן ישנו צורך במערכת איזונים ובלמים ראויה, שתבטיח כי ביצוע המדיניות בידי הדרג הפוליטי יעשה על פי חוק ובהתאם לאינטרס הציבורי. עם זאת, ליועמ"ש עצמאות מוחלטת – בסמכותו להתנגד לעמדת הממשלה ואף לכפות עליה את עמדתו. הממשלה אינה זכאית לייעוץ משפטי חיצוני אלא בהסכמתו. סמכויות אלו מרוכזות בידי אדם אחד שאינו נבחר ציבור.

פיצול תפקיד היועמ"ש

עשרות מאמרים וספרים נכתבו לאורך השנים על ההצעה לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לשני תפקידים: ראש התביעה הכללית והיועץ המשפטי לממשלה. 

טיעונים בעד פיצול התפקיד

  • פיצול התפקידים עשוי להוביל להתייעלות המערכת. כיום, עמדת היועמ"ש הכרחית בעניינים רבים – החל בשאלות הנוגעות למערכת התביעה הפלילית, דרך דינים אזרחיים וכלה בייעוץ משפטי למשרדי הממשלה ולכנסת בדבר חקיקה והתקנת תקנות. להערכת משפטנים שונים, פיצול המערכות יוביל להתייעלות והתמקצעות בעבודת הגופים הנפרדים שיוקמו.
  • צעד נוסף שיקדם התייעלות בהיפרדות המערכות הוא הגדרת סמכויות ברורה, שתבהיר באילו תיקים פליליים ואזרחיים נדרשת מעורבותו הישירה של היועמ"ש – ובאילו תיקים ניתן להסתפק בהחלטת פרקליט המדינה. הדבר תקף במיוחד לגבי התחום הפלילי, שכן היועמ"ש – בניגוד לפרקליט המדינה – לא חייב להיות מומחה למשפט פלילי.
  • טענה נוספת לזכות פיצול תפקיד היועמ"ש היא כי הפרדת המערכות תמנע מצב של ניגוד עניינים, בו היועמ"ש צריך להחליט אם לפתוח בחקירה פלילית ולהעמיד לדין את אותם בעלי תפקידים להם הוא מעניק סיוע וייעוץ משפטי באופן שוטף (ראו הרחבה על "בעיית ניגוד העניינים" לעיל). 
  • הפרדת המערכות עשויה גם להגביר את אמון הציבור במערכת המשפט, כאשר הפוליטיקאים יצטרכו לקחת אחריות על מעשיהם ויתקשו להמשיך "להאשים" יועצים משפטיים בטענה שאלה מונעים מהם לבצע את עבודתם.
  • הפיצול יוביל לניתוק המערכת הפלילית מהמערכת הפוליטית. כיום, מוסד היועץ המשפטי נאלץ להתמודד בשדה הפוליטי באופן קבוע (ראו למשל את "חוק ההסדרה"), מצב ההופך אותו למטרה לניגוח. הפרדת המערכת הפלילית ממערך הייעוץ המשפטי לממשלה עשויה להגביר את אמון הציבור בשתי המערכות הנפרדות.
  • סיבה נוספת ואחרונה להפרדת המערכות היא הכוח העצום בו מחזיק היועמ"ש, ללא כל מערכת פיקוח מלבד בג"ץ – אשר מתערב בהחלטות היועמ"ש במקרים נדירים למדי. פיצול הכוח והגברת הוויכוח בתחום השיפוטי יכולים לייצר מערכת משפטית יעילה ומפוקחת יותר.

טיעונים נגד פיצול התפקיד

  • אחד הטיעונים המרכזיים נגד פיצול תפקיד היועמ"ש הוא החשש שהפרדת המערכות תוביל לצמצום סמכויות היועץ המשפטי בהיבט הפלילי – ובכך תאפשר לפוליטיקאים לא לציית להנחיותיו. החשש מפני היחלשות מוסד היועמ"ש מוצדק. אנו לא רוצים למצוא את עצמנו עם ייעוץ משפטי הכפופה לממשלה למול מערכת אכיפת חוק חלשה. 
  • פיצול התפקיד היא פגיעה באפקטיביות של שלטון החוק: מני מזוז, מי שהיה יועץ משפטי לממשלה וכיום שופט בעליון, נתן דוגמא הממחישה את היעילות שבמצב הנוכחי: "…תופעת המינויים הפסולים שבגינה הוגש כתב אישום ב-2005 טופלה – בו זמנית עם ההליך הפלילי – במסלול של שינוי נהלים, הנחיות למשרדי הממשלה ולשרים […] כאשר נחקרת תופעה של שחיתות במערכת שלטונית, צוות החקירה המשטרתי אמור לייצר בצד החקירה מסמך תובנות ארגוני העוסק בשאלות כמו איפה כשל הארגון ומה הן הפרצות בו. בצד הטיפול בתוצרים הפליליים מתקיים טיפול מנהלי בהיבט הארגוני. זו השיטה – ולא רק בתחום העבריינות השלטונית או השחיתות השלטונית. זו השיטה גם בתחום הפשיעה השגרתית או הפשיעה המאורגנת".
היועמ"ש לשעבר, השופט מני מזוז

היועמ"ש לשעבר, השופט מני מזוז

  • סיבה נוספת להתנגדות לפיצול קשורה לאיזון בין המערכות. בעוד שמערכת התביעה הפלילית טבעה להיות "עם סכין בין השיניים" ולראות את מטרת ההרשעה והעמדה לדין מול העיניים (כראוי), היועץ המשפטי לממשלה כיום הוא גורם מאזן. העובדה שהיועמ"ש "בא מבחוץ" ונמצא בריחוק מהעבודה השוטפת של התביעה, ומתוקף תפקידו כיועץ משפטי רואה תמונה רחבה יותר – מעניקה איזון בריא בתוך המערכת.
  • טענה נוספת שעולה היא כי גם אם פיצול התפקיד לא יפגע כהוא זה במערכת האכיפה הפלילית, הוא יחליש את מעריך הייעוץ המשפטי לממשלה כך שייפגע שלטון החוק. איך בדיוק? כיום היועץ המשפטי לממשלה מבקר בפועל את פעילות השרים בזמן אמת, ומייעץ להם כיצד לפעול לפי החוק – כך בעצם מקודם שלטון החוק בזמן אמת. "חלק לא מבוטל מהעבודה על טוהר המידות מתקיים בחדרי חדרים", טוען מזוז. "ולא בחקירות או תיקים פליליים, שתמיד יהיו מוגבלים".
  • דו"ח ועדת שמגר (1997) שעסקה במינוי ובתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, סיכם את הנושא בצורה בהירה: "משימתו של היועץ המשפטי, היא בקליפת אגוז, קיום שלטון החוק בדרך כלל והקפדה על ביצוע פעולות הממשלה בגבולות החוק. הצלחתו במשימה זו אינה מותנית רק בהצגעה המקצועית האמינה הבהירה והשיטתית של דבריו ועצותיו. המשקל של דבריו ועצותיו של היועץ נובע במידה רבה מאוד מן השילוב והריכוז שבסמכויותיו. והם כוחו על פי דיני העונשין והרצף ההגיוני שבין הייעוץ לבין הסמכות לנקוט בהליכים בבית המשפט וההכרה בעצמאותו הנדרשת לצורך מילוי תפקידו, במסגרתו נדרשת שמירה על האינטרס הציבורי ולא רק סיוע משפטי לממשלה. אם מפרקים את תפקידו לחלקים, נוצרת הפרדה המחלישה בסופו של דבר את כל אחד מן התחומים המפוצלים בשל הפיחות במעמדו, נעלמים הריכוז והשילוב ועימם הכוח המגובש, לרבות היסוד המרתיע אשר בסמכות לנקוט בהליכים פליליים". 

כיצד ישפיע פיצול תפקיד היועמ"ש על יתר רשויות המדינה?

נכון להיום, ליועמ"ש – המשמש גם כראש המערכת הפלילית – יש סמכויות עצומות אשר מציבות אותו בליבן של סערות פוליטיות וגורמות לחיכוך מתמיד בינו לבין הדרג הפוליטי. פיצול תפקיד היועמ"ש ישפיע על יחסי הרשות השופטת עם שאר רשויות השלטון – המבצעת (ממשלה) והמחוקקת (כנסת), ויעניק לממשלה כוח נוסף בתחום הייעוץ המשפטי. 

לאור העובדה שבמדינת ישראל אין חוקה, ולאור השליטה של הממשלה בכנסת באמצעות ועדת שרים לענייני חקיקה – יש צורך ממשי באיזון הכוח של יתר הרשויות, לדוגמא על ידי הענקת עצמאות רבה יותר לבית המחוקקים (צמצום והשקפה ועדת השרים לחקיקה, הגדלת מספר חברי הכנסת, תגבור האמצעים לפיקוח על הממשלה ועוד).

גם אם אתם סבורים שיש לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, יש לתת את הדעת על הכוח העצום שהמהלך מעניק לממשלה ועל הצורך לאזן אותו על ידי חיזוק שאר הרשויות.

*

צ'רצ'יל אמר "הדמוקרטיה היא שיטת המשטר הגרועה ביותר הקיימת, מלבד כל יתר שיטות המשטר שנוסו עד היום" – להבנתי, זו דעת הצדדים בנוגע למבנה תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. תומכי ומתנגדי פיצול התפקיד לא טוענים ששיטתם מושלמת – אלא בעלת פחות פגמים. בכל מקרה, לדעתי, ניתן להסכים על מכנה משותף: רצון לשמור על הפרדת רשויות, על מערכת אכיפת חוק חזקה ועצמאית ועל מערך ייעוץ משפטי מתפקד, הפועל בהתאם לחוק. על הדרך? כדאי שנמשיך להתווכח, תוך שאנחנו מתבססים על עובדות.

לקריאה נוספת

אדלשטיין יתמנה מחדש לתפקיד יו"ר הכנסת – כך יוכל להציל אותה

אדלשטיין מודע לכך ש"מניות הכנסת צוללות", אבל במקום להטיל את האחריות על ילדים בבית ספר יסודי, הגיע הזמן שיוביל שינוי בעצמו. הנה שורה של מהלכים שיכולים להביא את הציבור להסתכל על הנבחרים שלנו בהערצה

| תומר אביטל |

יולי אדלשטיין יתמנה פעם נוספת לאחד התפקידים החשובים בישראל: יושב ראש כנסת ישראל.

לאחר 6 שנים בלשכת היו"ר, כהונתו היא השלישית באורכה מאז קום המדינה. מגשר הפיקוד, יש לו עמדת תצפית מעולה על התרסקות הספינה: הכנסת כיום אינה מבצעת את תפקידה העיקרי – לפקח על הממשלה. במקום, היא נשלטת על ידה ותדמיתה בקרשים.

החדשות הטובות הן שאדלשטיין איננו כלוא במגדל שן. הוא לא עיוור לרחשי הציבור.

בטור שאדלשטיין כתב לאחרונה למגזין "שומרי הסף" ציין ש"המניות של הכנסת צוללות". הוא צוטט מחקר לפיו פחות משליש מהציבור נותנים אמון בממשלה או בכנסת. אבל אל דאגה. יש לו פתרון, והוא יבוא מהציבור.

מה הוא עושה למען השינוי? מרבה להגיע לבתי ספר יסודיים. שם הוא מבקש מהילדים לקחת אחריות ולפתח "יוזמות קהילתיות". הדמוקרטיה הישראלית, לדבריו, "אינה מתחילה ומסתיימת בכנסת".  לדעתו, הערך של מניות הכנסת ירקיע שחקים רק אם הציבור יהפוך ל"יזמים אקטיביים". בנוסף מימן אדלשטיין סרטוני תדמית לכנסת מהכיס שלנו (עד כה בעלות של למעלה מ-5 מיליון שקל).

יו"ר הכנסת כמובן צודק. ככל שהחברה יותר מעורבת ולא מסתפקת בשלשול פתק בקלפי בלבד, כך הדמוקרטיה מתחזקת.

אבל זריקת האחריות הזו גם מעוררת תמיהה. ליולי אדלשטיין עצמו יש כל כך הרבה יותר הזדמנויות מיידיות לתקן את הדמוקרטיה השבורה שלנו מאשר לילד בכיתה ד'.

ארוע נדיר: המליאה מלאה

מה שיכול לשפר את התדמית של הכנסת הוא מעל הכל – שינוי בליבת המנגנון.

כבוד היו"ר אדלשטיין – יש כל כך הרבה מהלכים בסמכותך הבלעדית: אתה יכול להקפיא מהלכי ממשלה עד שייחקקו חוקים שיחשפו את הפער השנתי בהצהרות ההון של הח"כים, וגם במחי יד לקבוע בנוהל פרסום של לוחות הזמנים של הח"כים שיכללו פגישות עם לוביסטים ואנשי עסקים.

בנוסף, אם תיקח מהח"כים את האפשרות לקביעת שכרם – הציבור יבין שיש שחקן חדש בשכונה, ויסתכל על הנעשה בירושלים בהערצה.

אבל אינך מעז לגעת באינטרסים האישיים של נבחרי הציבור. חמור מכך, אתה עצמך הפלת את הצעות החוק למען שקיפות שעלו במהלך כהונתך והצבעת נגד. אפילו ברמה הערכית, אתה מסרב לרוב לנקוט עמדה ולדבר נגד פוליטיקאים שסרחו או חשודים בפלילים.

הרי מה שחשוב מהשקיפות זו הנורמה. ראה כמה עוצמה הייתה להדלפה על דבריך, לפיהם חבריך לליכוד מביישים את הכנסת.

נכון, יש ועדת אתיקה בכנסת: אך היא בדיחה. כשח"כים מסוימים מנצלים יום-יום את כוחם למען אינטרסים צרים ופועלים בחוסר שקיפות – הוועדה לא עושה כמעט דבר פרט להטלת הערות, אזהרות ונזיפות. אולי זה בגלל שאת כסאות ועדת האתיקה ממלאים לא אחרים מהקולגות – חברי הכנסת עצמם. נכון, הכי נוח שהחברים שלך הם השופטים והתליינים – אבל בהיבט הציבורי מדובר באסון. אתה יכול להקים ועדת אתיקה עצמאית, חיצונית, בראשות שופט בדימוס. אך לא עשית זאת.

בידיך יו"ר הכנסת הכוח להפוך את הכנסת ליותר מאשר תפאורה להחלטות ממשלה. ומהפכה שכזו הציבור יעריך הרבה יותר מאשר טיפול בקרב גידופים בחניון.

יו"ר כנסת שיגביה את הרף הנורמטיבי ויוביל "שיימינג" בלתי מתפשר לפעולות מסואבות – ללא קשר לשיוך פוליטי – ישנה את המציאות יותר מאלף תשדירים למען תדמית הכנסת. זה לא בשמיים. למעשה, תפקידו המרכזי של ראש הרשות המחוקקת אינו ישיבה זקופה בטקסים. תפקידו להבטיח פיקוח יעיל על הרשות המבצעת ולעגן הפרדת רשויות אמיתית.

אבל מעולם לא השתמשת בכוחך האדיר למנוע מוועדת השרים לחקיקה שהופכת את הח"כים לבובות, למשל, לדרוס את הכנסת. כמעט אף פעם לא עצרת את הממשלה מלהשתמש בכנסת כחותמת גומי. ואת מחיר הרפיסות כולנו משלמים:  הציבור רואה שוב ושוב ח"כים מצביעים נגד מה שהם מאמינים בו וחוקים שהם עצמם הגישו (זה קרה מעל למאה פעם בקדנציה האחרונה). בטווח הארוך והעמוק, זה לא פחות פוגע בתדמיתה מאשר קללות במליאה.

היית יכול ביום אחד לחסל את הביזיון הזה. היית יכול להודיע לממשלה, נניח, שהכנסת לא תעלה לדיון הצעות חוק ממשלתיות עד שוועדת השרים לחקיקה תפסיק להכריע בחוקים שלא עולים כסף ושלא סותרים הסכמים קואליציוניים (כפי שהיה נהוג בעבר).

מהלך כזה היה מחזיר את החיוניות לכנסת ואת הסומק ללחיים של כלל חבריה – יותר מאלף פרסומות בדקה לשמונה וממאה ביקורים שלך בבתי ספר יסודיים.

וביננו, ממה יש לך לפחד? רוב מוחלט מכל הצדדים יגבה אותך (על החוק לשינוי ועדת השרים לחקיקה, למשל, חתמו ח"כים מכל הסיעות).

ובכלל, לשם הדחת יו"ר כנסת מכהן נדרש רוב מיוחד של 90 חברי כנסת!

במרוצת השנים, ההיסטוריה והעם וכן, גם הממשלה, יעריכו מהלכים לביצור הפרדת הרשויות, וחיזוק הדין וחשבון של הנבחרים. הרי לזה בדיוק קורא דה-טוקוויל שהרבת לצטט.

נכון. סייעת להפוך את הכנסת לשקופה מאי פעם – יש שידורים חיים מוועדות, מאגר חקיקה דיגיטלי, הלוביסטים צריכים לחשוף יותר מידע ועוד. כל אלה מאפשרים לנו להבין מה מייצר המקום החשוב במדינה. ועדיין, הוא מייצר לא מעט בושה.

הסיבה? שקיפות קוסמטית בלבד בשילוב רמה נורמטיבית נמוכה – איננה מספיקה. תוסיפו לכך את העובדה שהכנסת איבדה משמעות למול הממשלה – ותקבלו ח"כים שכדי להתבלט פונים להטחות רפש, להגשת הצעות חוק צהבהבות ושאר דרכים נלוזות למשיכת תשומת לב. הכל בגלל שתפקידם כמפקחים על הממשלה וכמחוקקים רוקן ממשמעות.

כבוד היו"ר – אל תעשה חישובים פוליטיים בקדנציה הזאת. תחולל שינויים דרמטיים.

זה בידיים שלך. אנחנו ניתן לך, כרגיל, את כל הרוח הגבית שרק אפשר. אנחנו וכל עם ישראל.

*

אדלשטיין סירב להגיב למגזין שומרי הסף בו הטור התפרסם לראשונה (עם שינויים קלים).

ועדת שרים לחקיקה – האנציקלופדיה המלאה לאיך פועלת הכנסת האמיתית של מדינת ישראל

כל מה שלימדו אתכם בשיעורי אזרחות – זה שקר. טוב, לא שקר, פשוט לא מדויק ברמה מחרידה. זוכרים את שרשרת החקיקה (טרומית, ראשונה וכו')? בינה לבין המציאות אין כמעט כלום. האם חוק יעבור – את זה לא מחליטים ח"כים לפי צו ליבם. אפילו לא לפי ההסכם הקואליציוני שנחתם אחרי הבחירות. המשך קריאה…

למה אנחנו נדבקים לוועדת השרים לחקיקה?

כל מה שלימדו אתכם בשיעורי אזרחות – זה שקר. טוב, לא שקר, פשוט לא מדויק ברמה מחרידה. זוכרים את שרשרת החקיקה (טרומית, ראשונה וכו')? בינה לבין המציאות אין כמעט כלום. האם חוק יעבור – את זה לא מחליטים ח"כים לפי צו ליבם. אפילו לא לפי ההסכם הקואליציוני שנחתם אחרי הבחירות. המשך קריאה…